Processo nº 2007-0.225.100-0
INTERESSADO: SECRETARIA MUNICIPAL DE CULTURA
ASSUNTO: Programas de fomento cultural
Informação n.º 876/2009-PGM.AJC
PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO
ASSESSORIA JURÍDICO-CONSULTIVA
Senhora Procuradora Assessora Chefe
Trata o presente de consulta realizada pela Secretaria Municipal de Cultura acerca uma série de aspectos e imposições decorrentes da natureza do instrumento jurídico celebrado entre aquela Pasta e as entidades privadas para a promoção de ações culturais. O tema é de elevada importância, visto diferentes são as conseqüências jurídicas advindas dessa identificação, como se verá a seguir.
Estudando o tema de modo mais aprofundado, é forçoso reconhecer1 que o instrumento de que se está a tratar nesses casos é efetivamente o convênio, ao qual se aplica o artigo 116 da Lei nº 8.666/93, "no que couber".
Isto porque, nas atividades de fomento, tem-se por ínsita a congruência entre o objetivo visado pelo Poder Público e a vontade que marca o particular. Ou seja, o objetivo dos partícipes (e não das partes, como no contrato) são comuns (mas não necessariamente iguais) e, para atingi-los, os mesmos estabelecem via convênio uma associação cooperativa.
Segundo a clássica definição de Hely Lopes Meirelles, "convênios administrativos são acordos firmados por entidades públicas de qualquer espécie, ou entre estas e organizações particulares, para a realização de objetivos comuns dos partícipes"2.
É instrumento que tem como característica a consensualidade e não a comutatividade, não se confundindo com o contrato, na medida em que, no convênio, todos os participantes querem a mesma coisa; os entes conveniados têm objetivos institucionais comuns; todos objetivam um resultado comum, de modo que NÃO SE COGITA DE PREÇO OU REMUNERAÇÃO, POIS SEU CERNE É A MÚTUA COLABORAÇÃO; as vontades se somam.
Como colocado com perfeição por Diogo de Figueiredo Moreira Neto, para quem o convênio é uma espécie de ato administrativo complexo, "no contrato, as vontades não se compõem, não se adicionam, delas resultando uma terceira espécie de vontade (que é delas uma resultante e não uma adição), no ato complexo, as vontades se somam, atuando autônoma e paralelamente"3. Os interesses em jogo são obrigatoriamente comuns e convergentes, daí a outra sugestiva designação dada por alguns doutrinadores, qual seja, a de ATO UNIÃO.
Por interesse comum obviamente não se deve entender atividade comum, pois cada convenente contribui de uma determinada maneira para a consecução do bem comum, tanto que a contrapartida pode se dar através de bens, recursos ou serviços. A grande celeuma vem à baila quando o que temos é um convênio entre entidades particulares e um ente público em que há repasse de recursos por parte desse último e a contrapartida do partícipe privado é feita unicamente através de serviços, o que aproxima perigosamente o instituto do contrato, podendo inclusive levar a seu uso equivocado (celebração de convênio quando deveria haver contrato ou vice-versa).
De fato, os convênios podem ser de quatro tipos, basicamente: entre entes públicos e sem repasse de recursos, entre entes públicos e com repasse de recursos, entre um ente público e uma entidade privada sem repasse de recursos e, por fim, a situação que se tem no caso em tela, que é a hipótese de convênio celebrado entre um ente público e uma entidade privada com repasse de recursos.
Em todas essas quatro modalidades, percebe-se que ao menos um dos partícipes é um ente publico4; que o objeto do convênio visa sempre à consecução de um objetivo comum; que o convênio não dá ensejo à formação de uma pessoa jurídica5; que deve ser reduzido a termo (não cabendo falar em convênio verbal6, visto que há assunção de obrigações e não existe permissivo legal admitindo sua realização senão por escrito), que não existe necessidade de autorização legislativa para sua celebração (bastando seja dado ao Poder Legislativo ciência do ajuste)7 e que há a aplicação subsidiária da lei nº 8.666/93, "no que couber"', o que variará de forma significativa conforme se esteja diante de uma ou outra modalidade de convênio8.
Tratando-se de convênio sem repasse de recursos, seja ele formado unicamente por entes públicos ou havendo partícipe privado, sua duração pode se dar por prazo indeterminado, pois não existem previsões de direito financeiro a reger o ajuste.
Em havendo repasses, por outro lado, impõe-se a previsão de prazo de duração do ajuste, pois deve ser elaborado cronograma de desembolso, plano de aplicação dos recursos e só são admitidos pagamentos durante esse prazo de vigência, sob pena de responsabilidade de gestor do convênio. Isso ocorre porque A NATUREZA DA VERBA REPASSADA PERMANECE PÚBLICA, O QUE ENSEJA PRESTAÇÃO DE CONTAS, a respeitar certo lapso temporal.
Nesse passo, cumpre pisar e repisar a natureza pública das verbas repassadas no convênio, pois dessa característica elementar decorrem diversas e importantíssimas conseqüências.
Com efeito, quando o particular recebe verbas públicas em razão de convênio, esses valores continuam públicos, o que significa que: a) sobre ele não incidem impostos (seja ele o Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza, o Imposto de Renda ou qualquer outro) e, b) o particular deve prestar contas do que fez desses recursos, comprovando minudentemente sua escorreita aplicação no objeto do convênio, tanto ao ente repassador como ao Tribunal de Contas.
Veja o que diz Maria Sylvia Zanella Di Pietro,
"no contrato, o valor a ser pago a título de remuneração passa a integrar o patrimônio da entidade que o recebeu, sendo irrelevante para o repassador a utilização que será feita do mesmo; no convênio, se o conveniado recebe determinado valor, este fica vinculado à utilização prevista no ajuste; assim, se um particular recebe verbas do poder público em decorrência de convênio, esse valor não perde a natureza de dinheiro público, só podendo ser utilizado para os fins previstos no convênio; por essa razão, a entidade está obrigada a prestar contas de sua utilização, não só ao ente repassador, como ao Tribunal de Contas9".
Ou seja, diante da ausência de comutatividade nos convênios, surge a necessidade de controle a posteriori via prestação de contas justamente em razão da ausência de reciprocidade de obrigações presente nos contratos, dado que as verbas repassadas não têm natureza de preço ou de remuneração que uma das partes paga à outra em troca do benefício recebido.
"Vale dizer que o dinheiro assim repassado não muda a natureza por força do convênio; ele é utilizado pelo executor do convênio, mantida sua natureza de dinheiro publico. Por essa razão, é visto como alguém que administra dinheiro público, estando sujeito ao controle financeiro e orçamentário previsto no artigo 70, parágrafo único, da Constituição"10
O CONVÊNIO ESTABELECIDO ENTRE PARTICULARES, COMO JÁ DITO, É MODALIDADE DE FOMENTO.
Como explicado de modo claro pela ilustre administrativista,
"Quanto ao convênio entre entidades públicas e particulares, ele não é possível como forma de delegação de serviços públicos, mas como modalidade de fomento (v. item 2.5). É normalmente utilizado quando o Poder Público quer incentivar a iniciativa privada de interesse público. Ao invés de o Estado desempenhar, ele mesmo, determinada atividade, opta por incentivar ou auxiliar o particular que queira fazê-lo, por meio de auxílios financeiros e subvenções, financiamentos, favores fiscais etc. A forma usual de concretizar esse incentivo é o convênio".
Ora, considerando que o convênio é o instrumento de concreção a uma atividade de fomento feita pelo ente público, ainda que a contrapartida do particular seja feita via serviços, também não é o caso de incidência de contribuição previdenciária, pois não se perfaz a hipótese prevista no inciso IV do artigo 22 da Lei nº 8.212/91, dado que os recursos são repassados com o fito maior de incentivar uma dada atividade e não de obter uma determinada prestação.
Destarte, verificado que o convênio é o instrumento que veicula os ajustes objeto de consulta pela Secretaria Municipal de Cultura, qualquer que seja o nome que se dê a ele, e que a natureza dos recursos repassados dele advindos é público e assim se mantém mesmo que transferido ao particular, só se pode concluir pela não incidência do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza ou mesmo do Imposto de Renda sobre os valores repassados, a impossibilidade de incidência da contribuição previdenciária sobre serviços prestados como contrapartida em convênios que tenham como base a atividade de fomento estatal, bem como a necessidade de prestação de contas minuciosa a ser feita pelo particular, com a possibilidade inclusive de aplicação de sanções (administrativas, civis e mesmo penais) no caso de não apresentação ou de sua apresentação irregular.
Eis o nosso parecer, que submetemos ao crivo de Vossa Senhoria.
Mantidos os acompanhantes.
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São Paulo, / /2009.
FLÁVIA MORAES BARROS
Procuradora Assessora - AJC
OAB/SP nº 190.425
PGM
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De acordo.
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São Paulo, 22/05/2009.
LILIANA DE ALMEIDA F. DA S. MARÇAL
Procuradora Assessora Chefe - Subst.
OAB/SP 94.147
PGM/AJC
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1 E rever entendimento que anteriormente esposava pela natureza jurídica de "instrumento congênere" desses ajustes.
2 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 35ª ed, São Pauto;Malheiros, 2009, p.411
3 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo, Curso de Direito Administrativo, 14ª ed, Rio de Janeiro:Forense, 2006, p.185
4 Note-se que o partícipe é o ente e não órgão que o compõe, que poderá, no máximo representa-lo, É nulo o convênio celebrado unicamente por órgão.
5 Diferentemente do que ocorre, atualmente, com o consórcio público, que pode gerar uma associação pública ou privada.
6 É exatamente por isso que a Instrução Normativa STN n° 01, de 15 de janeiro de 1997, no parágrafo 2º do artigo 9º ser nulo e de nenhum efeito o convênio verbal com a União ou com entidade da Administração Pública Federal.
7 O que já foi decidido por diversas vezes pelo Supremo Tribunal Federal.
8 Não há nenhuma especificação acerca de quais disposições seriam ou não seriam aplicáveis aos convênios, talvez porque o perfil de suas quatro modalidades seja extremamente variado. Todavia, em havendo repasse de recursos, reza a lógica que o cuidado deve ser sempre redobrado e toda e qualquer medida que assegure a clara e transparente gestão do dinheiro público deve ser instituída. De todo modo, os Tribunais de Contas têm entendido que sempre será aplicável o artigo 38 da lei 8.666/93. Quanto à possibilidade de acréscimos e supressões, nos termos do artigo 65 da lei n° 8.666/93, o Tribunal de Contas da União entendeu que seus limites (seja qualitativa ou quantitativamente) se aplicam a quaisquer ajustes da Administração, o que inclui os convênios (Decisão 215/199- - Plenário). Por fim, quanto à problemática celeuma acerca da necessidade ou não de licitação prévia para a celebração dos convênios, os Tribunais não a tem considerado necessária, dada a natureza ínsita de mútua colaboração que rege o ajuste. A doutrina, por sua vez, também entende de modo geral por sua desnecessidade. Nada impede, todavia, que algum processo seletivo seja exigido (ou mesmo uma licitação) pela entidade pública que celebrará o convênio. Se ela entender que há um grande número de particulares que poderiam executar o objeto do convênio, nada impede a previsão de critérios competitivos para a escolha do futuro partícipe. É o que entende, por exemplo. Celso Antônio Bandeira de Mello, o qual aduz que "Para travar convênios com entidades privadas, salvo quando o convênio possa ser travado com todas as interessadas - o sujeito público terá que licitar ou, quando possível, realizar algum procedimento que assegure o princípio da igualdade" (BANDEIRA DE MELLO, Curso de Direito Administrativo. 26ª ed., São Paulo:Malheiros, 2009, p. 660). Daí porque não há qualquer cabimento, no caso em epígrafe, em afirmar-se que a existência de processo seletivo para a aprovação dos projetos a serem fomentados pela Secretaria Municipal de Cultura traria aos mesmos a natureza de concurso, desnaturando-os como convênio. O mero fato de selecionar não muda a natureza jurídica do ajuste firmado, sendo tão somente procedimento instaurado pela Administração a fim de garantir maior tsonomia aos concorrentes.
9 Dl PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 23ª ed., São Paulo:Malheiros, 2007, p. 315.
10 Ob, cit., p. 318.
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Processo nº 2007-0.225.100-0
INTERESSADO: SECRETARIA MUNICIPAL DE CULTURA
ASSUNTO: Programas de fomento cultural
Informação n.º 876/2009-PGM.AJC
SECRETARIA DOS NEGOCIOS JURÍDICOS
Senhor Secretário
Encaminho estes autos a Vossa Excelência, com as manifestações do Departamento Judicial e da Assessoria Jurídico-Consultiva desta Procuradoria Geral, que acompanho, pela natureza de convênio dos ajustes objeto de consulta pela Secretaria Municipal da Cultura, de modo que é pública a natureza dos recursos repassados, o que enseja a impossibilidade de incidência de impostos sobre esses valores, a inviabilidade de incidência da contribuição previdenciária sobre serviços prestados como contrapartida em convênios que tenham como base a atividade de fomento estatal, bem como a necessidade de prestação de contas minuciosa a ser feita pelo particular, com a possibilidade inclusive de aplicação de sanções (administrativas, civis e mesmo penais) no caso de não apresentação ou de sua apresentação irregular.
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São Paulo, 26/05/2009.
CELSO AUGUSTO COCCARO FILHO
Procurador Geral do Município de São Paulo
OAB/SP 98.071
PGM
Acompanhantes: 2006-0.148.846-2; 2007-0.225.517-0; 2008-0.247.608-9; TID Nº 2021514
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Processo nº 2007-0.225.100-0
INTERESSADA: SECRETARIA MUNICIPAL DE CULTURA
ASSUNTO: Programas de fomento cultural
Informação n ° 1687/2009-SNJ.G.
SNJ.G./ATJ
Senhora Procuradora Assessora Chefe
Por louvável iniciativa da Secretaria Municipal de Cultura; iniciou-se o detido exame dos instrumentos jurídicos a serem utilizados pelo Poder Público para permitir o repasse de recursos dentro dos programas de fomento à atividade cultural, conforme manifestação de fls. 195/213.
Os diversos programas de fomento à atividade cultural atualmente coordenados pela Secretaria Municipal de Cultura, foram criados por leis específicas, sendo que anualmente ocorre a publicação de um Edital de convocação aos interessados, para estabelecer as diretrizes e formas de participação.
Na referida manifestação de SMC, destaca-se a necessidade de estabelecer um entendimento quanto à natureza de tais ajustes, bem como o tratamento fiscal aplicável e a exigibilidade de prestação de contas por parte das entidades receptoras dos recursos públicos. De outra parte, há um detalhado exame dos diversos programas e suas peculiaridades, buscando extremar as hipóteses de concurso e fomento.
O processo administrativo foi submetido à análise e manifestação da Assessoria Jurídico-Consultiva da Procuradoria Geral do Município, conforme fls 215/224, com o acolhimento desta Pasta. A conclusão alcançada é que o instrumento jurídico formado no âmbito dos Programas de Fomento à Dança e ao Teatro com o particular que tenha participado da seleção caracteriza-se como convênio, por força do disposto no item 1 do artigo 116 da Lei de Licitações.
O convênio seria também o instrumento hábil a formalizar os co-patrocinios para a realização de mostras e outros eventos culturais desenvolvidos por pessoas físicas ou jurídicas de direito privado, bem como os co patrocínios firmados após seleção, para a produção de longa metragem, curta metragem e finalização de fiimes.
Após retorno dos autos a Secretaria Municipal de Cultura, manifestou-se o Grupo de Trabalho constituído naquela Pasta para exame da matéria, vindo a propor a edição de um Decreto específico para a regulamentação dos ajustes celebrados pela SMC, ao invés de uma Portaria, como sugerido pela PGM/AJC. O Grupo de Trabalho oferece a minuta do Decreto a ser editado.
Com estes elementos, o processo administrativo foi novamente encaminhado à apreciação da Assessoria Jurídico-Consultiva da Procuradoria Geral do Município, com os acompanhantes n° 2006-0.148.846-2 e 2007-0.225.517-0, que tratam da incidência de imposto de renda sobre convênios e instrumentos congêneres e da incidência de contribuição previdenciária, quando da celebração de ajustes com cooperativas de trabalho.
Sobreveio assim a manifestação ementada sob o n° 11.416, que conclui serem de natureza pública os recursos repassados pelo Poder Público para entidade privada, a ensejar a correspondente prestação de contas pela entidade receptora, sob pena de incorrer em sanções administrativas e penais. De outra parte, em vista desta premissa, sobre os valores repassados não ocorreria a incidência de Imposto de Renda ou imposto sobre Serviços.
As mesmas razões afastariam a incidência da contribuição previdenciária; a falar-se em recursos públicos; não haveria suporte para sua incidência.
Perrnito-me acrescentar algumas considerações às manifestações precedentes, especialmente em vista da edição do Decreto n° 49 539 de 29 de maio de 2008, que, conforme manifestação de fls 230/232 não se aplicaria aos instrumentos celebrados pela Secretaria Municipal de Cultura, face ao disposto no inciso II do parágrafo único do artigo 1º daquele diploma. O parecer de PGM /AJC não se deteve quanto a edição de Decreto conforme proposta de SMC.
Com efeito, as detalhadas ponderações apresentadas pela Assessoria Jurídica de SMC a fls 234/237 fornecem o nítido relato das dificuldades enfrentadas pela Pasta, que não estariam regulamentadas a contento pelo Decreto n° 49 539 de 29 de maio de 2008, sendo abrangente a proposta de sua resolução, a partir da apresentação da minuta de Decreto específica para os convênios celebrados pela SMC.
Relativamente ao texto do Decreto n° 49 539/2008 a proposta de Decreto de SMC é diversa quanto aos seguintes pontos:
a) Artigo 2º, parágrafo 3º: possibilidade de prever-se o pagamento de taxa de administração limitada a 5% do valor dos recursos financeiros, possibilidade expressamente vedada pelo artigo 9º do recém editado Decreto
b) Artigo 4º: previsão de delegação em favor dos Diretores de Departamentos da SMC para celebração de convênios e instrumentos congêneres
c) Artigo 5º, parágrafos 1º e 2º: possibilidade de alteração do convênio, mediante determinadas condicionantes, desde que não tenha resultado de Edital de Chamamento Público
d) Artigo 22: regulamentação mais detalhada relativamente ao procedimento para exercício do direito de defesa.
A leitura do Decreto n° 49 539/2008 deixa efetivamente duvida quanto à sua aplicação aos convênios celebrados pela Secretaria Municipal de Cultura, ao prever no inciso II do parágrafo único do artigo 1º que estão excluídos de suas normas os convênios "destinados à execução descentralizada de programas sociais municipais nas áreas da saúde, assistência social, educação, cultura e desporto, que serão objeto de regulamento próprio".
Poderiam ser consideradas como programas sociais, nos termos do Decreto, as atividades de fomento, como são aquelas tratadas neste processo administrativo?
O entendimento esposado pela Assessoria Jurídica de SMC, é de que todos os programas desenvolvidos pela Pasta têm contrapartidas sociais implícitas. Sugere, portanto, a edição de Decreto específico, para regulamentação mais apropriada às atividades de SMC, ao invés da eventual alteração do Decreto n° 49539 de 29 de maio de 2008.
Neste passo, permito-me divergir da proposta, ponderando que além dos pontos acima ressaltados, os demais óbices apresentados pela Secretaria Municipal de Cultura poderiam ser objeto de adequação às especificidades das atividades culturais, mediante alteração do Decreto nº 49539 de 29 de mato de 2008, resultando num regime único para os convênios celebrados pela Municipalidade de São Paulo. Tal solução parece-me ser recomendável, sendo de notar-se que a minuta de Decreto apresentada contempla um sistema recursal próprio para as hipóteses de irregularidade no cumprimento ou na prestação de contas, proposta esta que parece-me ensejar possíveis dúvidas aos munícipes e aplicadores do direito, no tocante à isonomia.
Penso também que admitir-se a possibilidade da cobrança de taxa de administração, ainda que de forma não taxativa, é contraditória em relação ao contexto da minuta do decreto. Com efeito, parece-me que o pagamento de taxa de administração configuraria hipótese de incidência fiscal, afastada expressamente pelo parecer de AJC/PGM relativamente aos convênios celebrados para execução dos programas de SMC.
Para manifestação quanto à minuta de convênio oferecida por SMC e eventual adequação do Decreto n° 49 539 de 29 de maio de 2008 às propostas ali contidas bem como análise dos aspectos fiscais objeto do parecer de AJC/PGM, sugiro sejam os autos enviados a Secretaria Municipal de Finanças, antes da decisão do Exmo Sr Secretário de Negócios Jurídicos.
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São Paulo, 09 de junho de 2009
MARIA SYLVIA RIBEIRO PEREIRA BARRETTO
Procurador do Municipio
OAB/SP 65.989
SNJ.G.
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De acordo.
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São Paulo, 09/06/2009
MARIA FERNANDA RAPOSO DE MEDEIROS TAVARES MARTINS
Procuradora do Município
Chefe da Assessoria Técnica e Jurídica
OAB/SP 84.803
SNJ.G
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Processo nº 2007-0.225.100-0
INTERESSADA: SECRETARIA MUNICIPAL DE CULTURA
ASSUNTO: Programas de fomento cultural
Informação n.° 1687a/2009-SNJ.G.
SECRETARIA MUNICIPAL DE FINANÇAS
Senhor Secretario Adjunto
Encaminho-lhe os autos para manifestação, nos termos propostos pela Assessoria Técnica e Jurídica desta Pasta.
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São Paulo, 09/06/2009
ANTONIO CLARET MACIEL DOS SANTOS
Secretário Adjunto
SNJ.G.
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Processo nº 2007-0.225.100-0
INTERESSADO: SECRETARIA MUNICIPAL DE CULTURA
Departamento de Expansão Cultural.
ASSUNTO: Consulta acerca da prestação de contas nos ajustes, convênios e co-patrocínios da SMC - Programas de fomento cultural.
Informação n.º 2757/2009-SNJ.G
SMC
Senhor Secretário
Restituo este processo para as demais providências cabíveis, acolhendo a manifestação exarada pela PGM às fls. 253/262 e concordando com o exposto por SF às fls. 268/270.
Mantidos os acompanhantes mencionados às fls. 251.
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São Paulo, 02/10/2009
CLAUDIO LEMBO
Secretário Municipal dos Negócios Jurídicos
SNJ.G
Este texto não substitui o original publicado no Diário Oficial da Cidade de São Paulo
