Processo 2006-0.070.158-8

INTERESSADO: xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx

ASSUNTO: Procedimento de anulação de posse em cargo público. Proposta de uniformização do entendimento acerca do pedido de exoneração apresentado pelo ex-servidor antes do início da instrução do feito.

Informação nº 806/2009-PGM.AJC

PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO

ASSESSORIA JURÍDICO-CONSULTIVA

Senhora Procuradora Assessora Chefe Substituta

1 - A vista dos entendimentos divergentes a respeito do tema, o Departamento de Procedimentos Disciplinares solicitou o pronunciamento conclusivo desta Procuradoria Geral acerca da possibilidade de o servidor que responda a procedimento de anulação de posse em cargo público, instaurado nos termos do Decreto nº 47.244/06, em decorrência da omissão de doença preexistente por ocasião da posse, exonerar-se antes da sua conclusão.

A questão ensejou entendimentos dissonantes. De um lado, PROCED argumenta que a lei proíbe a exoneração do servidor unicamente no curso de inquérito administrativo (cf. art. 194 do Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de São Paulo¹), não podendo tal vedação ser estendida ao procedimento de anulação de posse, regido pelo Decreto nº 47.244/06, à míngua de expressa previsão normativa (fls. 44/48). De outro lado, a Assessoria Jurídica da Secretaria Municipal de Saúde argumenta que "(...) a despeito do pedido de exoneração, necessário se faz que seja declarada a nulidade do ato de posse, impedindo, assim, que de tal ato decorram outros direitos, principalmente o direito à contagem do tempo trabalhado para fins previdenciáríos" (fls. 53/54).

Ao propor que a Procuradoria Geral uniformizasse o entendimento sobre a questão, PROCED formulou três quesitos que estão expostos às fls. 59.

Este o panorama dos autos. Passo a opinar.

2 - Em razão dos recorrentes problemas enfrentados pela Administração com os servidores que, muitas vezes omitindo doença preexistente por ocasião da investidura, licenciavam-se seguidamente para tratar da própria saúde tão logo tomavam posse no cargo, foi instituído, pelo Decreto nº 47.244, de 28 de abril de 2006, um procedimento administrativo específico para a anulação da posse em razão do não atendimento dos requisitos previstos no art. 11 do Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de São Paulo (fl. 07).

Referido decreto atribui a Comissão Processante Permanente de PROCED a competência para instruir tal procedimento, observando-se os princípios do contraditório e da ampla defesa. "Ofertadas as razões finais" - diz o art. 8º - "a Comissão apresentará, no prazo de 5 (cinco) dias úteis, relatório pormenorizado dos fatos e proposta conclusiva e fundamentada de anulação da posse ou de declaração de sua validade, podendo sugerir outras medidas de interesse público que julgar pertinentes". O despacho final, declarando a nulidade do ato de posse ou a sua validade, compete ao titular da Pasta onde estiver lotado o servidor (art. 10). Segundo o art. 11, uma vez declarada a nulidade do ato de posse, o período trabalhado é considerado como exercício de fato. Por fim, o art. 14 prevê a aplicação subsidiária, naquilo que couber, das disposições do Decreto nº 43.233, de 22 de maio de 2003.

O exame do Decreto nº 47.244/06 demonstra, primeiro, que tão-só a instauração do procedimento nele previsto não significa que tenha havido, por parte do servidor, omissão de informação relevante por ocasião da sua posse - que poderá ser declarada nula ou válida, conforme o que se apurar em regular instrução. Logo, não há, nem poderia haver, presunção de culpa ou de má-fé do servidor. Segundo, não há no Decreto qualquer dispositivo que, à semelhança daquele contido no art. 194 da Lei nº 8.989/79, vede a exoneração a pedido do servidor no curso do procedimento.

Ora, à Administração Pública - adstrita ao princípio da estrita legalidade, nos termos do art. 37, "caput", da Constituição - não é dado restringir direitos ou coibir condutas lícitas por meio da aplicação analógica de determinada proibição legal. É dizer: é vedado estender vedação mediante a aplicação da analogia "in mallam partem".

Assim, o dispositivo do Estatuto que veda a exoneração a pedido do servidor, após a instauração de inquérito administrativo, não pode ser aplicado, por analogia, a quem estiver sujeito ao procedimento de anulação de posse regido pelo Decreto nº 47.244/06, mesmo porque não se trata, neste caso, de procedimento disciplinar propriamente dito, a despeito da competência de PROCED para a sua instrução².

Ainda neste sentido, vale destacar que, conquanto o art. 14 do Decreto nº 47.244/06 preveja a aplicação subsidiária, "naquilo que couber", das disposições do Decreto nº 43.233, de 22 de maio de 2003, o fato é que tal diploma restringe, peremptoriamente, a vedação da exoneração a pedido aos três procedimentos disciplinares expressamente mencionados no parágrafo único do art. 73, a saber:

Parágrafo único. A partir da determinação de instauração do Inquérito Administrativo, Procedimento Sumário ou Procedimento de Exoneração em Estágio Probatório, a parte só poderá ser exonerada, dispensada a pedido ou licenciada sem vencimentos após a decisão final, devendo os expedientes respectivos acompanhar o procedimento, exceção feita ao disposto no artigo 153 deste decreto.

Assim, seja pela ausência de expressa previsão legal, seja pela impossibilidade de aplicação analógica da vedação da exoneração a pedido prevista no art. 194 do Estatuto (e no art. 73, § único, do Decreto nº 43.233/03), afigura-se juridicamente inviável proibir a exoneração a pedido de servidor sujeito ao procedimento de anulação de posse instituído pelo Decreto nº 47.244/06, que não tem natureza jurídica de procedimento disciplinar, porquanto ele é instaurado para verificar se o servidor atende os requisitos dispostos no art. 11 do Estatuto, e não para apurar eventual falta funcional que ele tenha cometido no exercício de suas atribuições.

3 - Assentado, pois, o entendimento de que nada impede a exoneração a pedido do servidor sujeito ao procedimento de anulação de posse, resta então refutar o argumento, sustentado pela Assessoria Jurídica da Secretaria Municipal da Saúde, no sentido de que "(...) a despeito do pedido de exoneração, necessário se faz que seja declarada a nulidade do ato de posse, impedindo, assim, que de tal ato decorram outros direitos, principalmente o direito à contagem do tempo trabalhado para fins previdenciários" (fls. 53/54).

Primeiramente, não se poderia, à toda evidência, dar seguimento ao procedimento, após o pedido de exoneração do servidor, tão-somente para a declaração de nulidade da sua posse. Como visto, após a instrução levada a efeito por PROCED, a autoridade competente pode declarar tanto a nulidade quando a validade da posse, dependendo das circunstâncias de cada caso. O pedido de exoneração, por si, não pode conduzir à conclusão pura e simples de que a posse tenha sido nula. A solução correta, nestas situações, é aquela preconizada por PROCED às fls. 47/48, ou seja, o arquivamento do feito sem julgamento do mérito, nos termos do art. 75, VI, do Decreto nº 43.233/03, em razão da perda superveniente do objeto.

Mas ainda que fosse declarada a nulidade da posse, o art. 11 do Decreto nº 47.244/06 determina que, neste caso, o período trabalhado seja considerado como exercício de fato; daí não se poder impedir que o respectivo tempo de serviço seja computado para os devidos fins, inclusive para efeitos previdenciários - mesmo porque o servidor, enquanto esteve em exercício, terá contribuído mensalmente ao IPREM.

Cabe lembrar, neste ponto, o entendimento já defendido por esta Assessoria no parecer de ementa nº 11.076³

"Com efeito, invadir o passado é "tarefa impossível até para o Direito", como bem observa CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO - "pois é no presente que se recusa validade , aos efeitos pretéritos". Assim, quando a Administração se recusa a atribuir efeitos a determinado ato administrativo, que tenha sido invalidado, ela não pode puramente pretender que aquele ato não tenha existido — e que ele não tenha surtido efeitos nos planos fático e jurídico.

Na hipótese sob exame, quase dois anos depois de ter sido nomeada para exercer o cargo de Assistente Técnico II, de livre provimento em comissão, constatou-se que a interessada não preenchia um dos requisitos para a investidura, qual seja, a formação em nível superior. A nomeação, então, foi tornada sem efeito, seguindo-se nova nomeação, desta vez datada de 12 de dezembro db 1990, quando a interessada já satisfazia aquele requisito. 

A certidão de tempo de serviço de fl. 12 consignou apenas o tempo de serviço prestado pela interessada após a sua segunda nomeação, isto é, a nomeação válida, ocorrida em 12 de dezembro de 1990 (CL 01).

Sucede que o serviço por ela prestado em decorrência da primeira nomeação, mais tarde invalidada (CL 00), também existiu, gerando inclusive contribuições para o regime próprio de previdência - fato este que levou o próprio IPREM a reconhecer que "(...) durante o período em que exercia o cargo de provimento em comissão, a interessada era segurada obrigatória do IPREM, e seus dependentes fariam jus ao recebimento de pensão, caso fosse necessário, reconhecendo-se efeitos previdenciários à nomeação, ainda que posteriormente o referido ato tenha sido tornado sem efeito, da mesma maneira que foram atribuídos efeitos aos atos praticados pela interessada"(fl. 67).

Assim, o tempo de serviço efetivamente prestado pelo servidor é algo que não pode ser abstraído nem desconsiderado pela Administração, principalmente para fins de aposentadoria, ainda que se verifique a existência de algum vício que leve à invalidação do ato de nomeação ou de posse.

4 - Feitas estas considerações, e concluindo, resta finalmente responder os quesitos formulados por PROCED às fls. 59:

1-a) Na hipótese de ser anulada posse de servidor municipal por desatendimento ao requisito do art. 11, inciso VI da Lei nº 8989/79 ("gozar de boa saúde física e mental"), perderia ele "o direito à contagem do tempo trabalhado para fins previdenclários"?

Resposta: Não, conforme argumentos expostos no parecer de ementa nº 11.076, aqui juntado por cópia.

2-b) Na mesma hipótese, perderia ele outros direitos? Quais?

Resposta: O único direito de que ficará privado o servidor cuja posse tenha sido anulada é o direito ao próprio cargo. O exercício das atribuições desse cargo, até a anulação da posse, é considerado exercício de fato, atribuindo ao ex-servidor o cômputo do tempo de serviço para todos os fins, inclusive para efeitos previdenciários.

2) Existe benefício para a Administração em anular a posse de servidor ao invés de acolher pedido de exoneração? Em caso positivo, qual(is)?

Resposta: A questão não deve ser enfocada sob o prisma da vantagem ou desvantagem para a Administração, e sim sob o da legalidade. Não havendo lei que proíba a exoneração a pedido do servidor no curso do procedimento de anulação de posse, a Administração a tanto não se pode opor, o que conduz à perda do objeto do procedimento instaurado, que deve ser arquivado sem julgamento do mérito, nos termos, do disposto no art. 75, VI, do Decreto nº 43.233/03.    

3) Excetuada a hipótese do art. 194 da Lei nº 8989/79, regulamentada pelo art. 153 do Decreto nº 43.233/03, pode a Administração deixar de acolher pedido de exoneração de servidor efetivo?

Resposta: Não, porque a Administração Pública está adstrita ao princípio da estrita legalidade, não podendo restringir direitos ou coibir condutas lícitas por meio da aplicação analógica de determinada proibição legal.

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São Paulo, 11/05/2009.

LUIZ PAULO ZERBINI PEREIRA

Procurador Assessor - AJC

OAB/SP 113.583

PGM

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De acordo.

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São Paulo, 13/05/2009.

LILIANA DE ALMEIDA F. DA S. MARÇAL

Procuradora Assessora Chefe Substituta - AJC

OAB/SP Nº 94.147

PGM

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¹ Lei 8.989/79, art. 194: Uma vez submetido a inquérito administrativo, o funcionário só poderá ser exonerado a pedido, depois de ocorrida absolvição ou após o cumprimento da penalidade que lhe houver sido imposta.

Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica, a juízo da autoridade competente para impor a penalidade, aos casos de procedimentos disciplinares instaurados por infração aos incisos I e II do artigo 188.

² Decreto n° 43.233/2003, art. 2°: "São procedimentos disciplinares:
I - de preparação e investigação:

a) a Apuração Preliminar (artigos 96 a 102);

b) a Sindicância (artigos 103 a 107). 

c) o Procedimento de Investigação da Ouvidoria Geral do Município (artigos 108 a 111);

II - do exercício da pretensão punitiva: 

a) a Aplicação Direta de Penalidade (artigos 112 e 113);

b) o Processo Sumário (artigos 114 a 119);

c) o Procedimento Sumário (artigos 120 e 121);

d) o Inquérito Administrativo (artigos 83 a 95);

e) o Inquérito Administrativo Especial (artigos 122 a 132);

III - de Exoneração de Servidor em Estágio Probatório (artigos 133 a 136)."

³ Servidor público. Nomeação para o exercício de cargo de livre provimento em comissão. Posterior invalidação dessa nomeação, por falta de habilitação para o exercício do cargo, caracterizando-se como indenização os pagamentos feitos pelo exercício de fato. Descontos, no período, de contribuições previdenciárias ao IPREM. Pretensão ao cômputo do período em que houve o exercício de fato como tempo de efetivo serviço, para fins de aposentadoria. Possibilidade.

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Processo 2006-0.070.158-8

INTERESSADO: xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx

ASSUNTO: Procedimento de anulação de posse em cargo público. Proposta de uniformização do entendimento acerca do pedido de exoneração apresentado pelo ex-servidor antes do início da instrução do feito.

Cont. da informação nº 806/2009-PGM.AJC

(SIMPROC 60 21 10 004)

SECRETARIA DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS

Senhor Secretário

Encaminho o presente a Vossa Excelência com a manifestação da Assessoria Jurídico-Consultiva, que acolho, concluindo que nada impede a exoneração a pedido do servidor sujeito ao procedimento de anulação de posse disciplinado pelo Decreto nº 47.244/06, por falta de amparo legal e por não se tratar de procedimento disciplinar em sentido estrito.

Acompanha o processo 2006-0.081.573-7.

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São Paulo, 13/05/2009.

CELSO AUGUSTO COCCARO FILHO

Procurador Geral do Município

OAB/SP 98.071

PGM

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Processo 2006-0.070.158-8

INTERESSADO: xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx

ASSUNTO: Servidor público. Procedimento de anulação de posse em cargo público, por suspeita de omissão de patologia pré-existente, nos termos do Decreto n° 47.244, de 28 de abril de 2006. Pedido de exoneração formulado antes do início da instrução. Possibilidade. Inviabilidade de aplicação analógica da vedação contida no artigo 194 da Lei n° 8.989, de 29 de outubro de 1979, restrita ao inquérito administrativo. Possibilidade de cômputo do tempo de contribuição para fins previdenciãrios, nos termos de manifestação anterior da PGM/AJC (EMENTA n° 11.076). Acolhimento da EMENTA n° 11.412. Encaminhamento ao Departamento de Procedimentos Disciplinares - PROCED, e seguir à SMG

Informação n° 1501/2009-SNJ.G.

PROCED

Senhora Diretora

Em face da competência delegada pelo Decreto n° 27.321, de 11 de novembro de 1988, aprovo, nos termos do inciso VIII, do artigo 4º do mesmo texto legal, a manifestação da Assessoria Juridico-Consultiva da Procuradoria Geral do Município, no sentido de que não ha impedimento à exoneração a pedido de servidor sujeito a procedimento de anulação de posse disciplinado pelo Decreto n° 47.244, de 28 de abril de 2006, porque inviável a aplicação analógica da vedação contida no artigo 194 da Lei n° 8.989, de 29 de outubro de 1979, restrita ao inquérito administrativo, bem como, pela possibilidade de cômputo do tempo de contribuição para fins previdenciários, nos termos de manifestação anterior da PGM/AJC - EMENTA n° 11.076, conforme cópia juntada às fls. 66/68 deste.

Encaminho o presente para ciência, e providências subseqüentes, devendo a seguir, ser remetido diretamente à Secretaria Municipal de Modernização, Gestão e Desburocratização, com a mesma finalidade, para que sejam cientificadas as URH's e SUGESP's, das demais Pastas.

Acompanha o processo n° 2006-0.081.573-7.

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São Paulo, 02/07/2009

CLAUDIO LEMBO

Secretário Municipal dos Negócios Jurídicos

SNJ.G