do processo 2002.0.051.839-5

INTERESSADO: LIEGE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA.

ASSUNTO: Certidão de diretrizes de loteamento. Extensão do direito de protocolo aos parâmetros urbanísticos para fins de aproveitamento dos futuros lotes. Inaplicabilidade. Pedido de reconsideração.

Informação n° 1135/2015-PGM.AJC

PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO

Assessoria Jurídico-Consultiva

Senhor Procurador Assessor Chefe

Consoante se observa às fls. 835/841, esta Assessoria Jurídico-Consultiva firmou orientação no sentido de que: "no presente caso, envolvendo restrição imposta por ZEPAM, o direito de protocolo não se estende aos parâmetros urbanísticos para fins de aproveitamento dos lotes resultantes do parcelamento, aos quais se aplica a legislação em vigor." (Informação n. 1853/2012-PGM.AJC).

Nos termos do relatado pela Coordenadoria de Parcelamento do Solo e Habitação de Interesse Social (SEHAB/PARHIS), trata-se de pedido aprovação do loteamento localizado em antiga zona de uso Z1, protocolado anteriormente à Lei n° 13.885/04, ora em fase final de aprovação. Após tomar ciência do acolhimento do indigitado parecer por SNJ, o interessado manifestou interesse em prosseguir com a aprovação do loteamento.

Contudo, manifestando posterior inconformismo, a empresa BOULEVARD 3 EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS SPE S.A. protocolou o requerimento acostado às fls. 1291/1299, pugnando pela revisão do entendimento adotado às fls. 835/841.

Consoante se observa às fls. 835/841, esta Assessoria Jurídico-Consultiva firmou orientação no sentido de que: "no presente caso, envolvendo restrição imposta por ZEPAM, o direito de protocolo não se estende aos parâmetros urbanísticos para fins de aproveitamento dos lotes resultantes do parcelamento, aos quais se aplica a legislação em vigor." (Informação n. 1853/2012-PGM.AJC).

No citado pedido de reconsideração, a empresa interessada alega que não seria possível seccionar o processo de aprovação já iniciado anteriormente à vigência da Lei n° 13.885/04, aplicando-se soluções legais de direito novo e do direito revogado ao mesmo tempo, justificando que, em razão do projeto de parcelamento fazer jus ao "direito de protocolo", não pode ser criada uma limitação ao direito de construir do futuros proprietários.

Por fim, aduz que o novo Plano Diretor (Lei n° 16.050/14), no seu artigo 27, inciso XL, permite retificar a delimitação de ZEPAM que tenha incluído em seu perímetro loteamentos aprovados ou protocolados antes da sua criação.

A celeuma em foco reside no fato de que, com a publicação da atual Lei de Uso e Ocupação (Lei n° 13.885/04), neste caso específico, o novo zoneamento incidente sobre o imóvel alterou substancialmente á possibilidade de aproveitamento dos futuros lotes que surgirão com a implantação do loteamento no local.

Isso em função da afirmação constante às fls. 801, no sentido de que, a partir da Lei n° 13.885/04, área encontra-se, quase na sua totalidade, inserida na zona BT ZEPAM/11, delimitada no Plano Regional Estratégico da Subprefeitura do Butantã - PRE/BT (Livro X da Parte II da Lei n° 13.885/04).

É que se entende suficiente à guisa de relatório.

Esta Assessoria Jurídico-Consultiva (PGM-AJC) vislumbrou questão prejudicial àquela objeto da consulta, consistente na eventual alteração dos parâmetros urbanísticos incidentes para área em questão, por força da superveniência do novo Plano Diretor Estratégico (Lei n° 16.050/14).

Posta a se pronunciar sobre a questão, a Secretaria Municipal de Desenvolvimento Urbano (SMDU) pondera que, mesmo sendo um parcelamento projetado para aproveitamento na antiga zona Z1, a ocupação dos lotes resultantes deverá atender às normas de uso e ocupação do solo que estiverem em vigor quando os projetos de edificação forem submetidos à aprovação municipal.

Prossegue esclarecendo que o novo PDE estabeleceu que "ficam mantidos os coeficientes de aproveitamento básico e máximo, as taxas de ocupação e permeabilidade e demais índices e parâmetros relativos às ZEPAM estabelecidas na Lei n° 13.885/2004 até a sua revisão" (art. 70) e que "a inclusão ou exclusão de áreas na categoria de ZEPAM deverão ser acompanhadas de parecer consubstanciado emitido pelo órgão ambiental municipal (§ 2° do art. 72).

SMDU/DEUSO destaca que a área objeto de análise é ocupada por vegetação nativa de preservação permanente, conforme Lei Municipal n° 10.365/1987 e inserida no Cadastro Municipal de Vegetação Significativa do Município, com várias espécies ameaçadas de extinção, "fatos que por si só justificam a sua classificação como ZEPAM". (cf.fls. 1399 verso, grifo nosso)

Além disso, as características de aproveitamento, dimensionamento e ocupação dos lotes em ZEPAM estão disciplinadas pelo Quadro n° 04 anexo ao PRE/BT, com os lotes, frentes e recuos mínimos definidos caso a caso pelo Executivo. Nos termos do artigo 112 da Lei n° 13.885/04, é permitida apenas uma residência por lote ou gleba.

Diante do entendimento já exteriorizado por esta Procuradoria Geral do Município, compartilhado pela Secretaria dos Negócios Jurídicos e pela Secretaria de Licenciamento, manifestamo-nos pela sua prevalência in casu.

A previsão do direito de protocolo, no âmbito da Lei n.° 13.885/04, encontra-se plasmada no art. 242, baseado no art. 302 do Plano Diretor de 2002 (Lei n.° 13.430/02). Nesse sentido, "no caso de expedientes administrativos ainda sem despacho decisório em última instância, protocolados anteriormente à data de entrada em vigor desta lei [Lei n.° 13.885/04], os interessados poderão optar pela aplicação da legislação vigente à data do seu protocolamento".

O 'direito de protocolo' não constitui 'direito adquirido', pois como bem alertou a Secretaria de Negócios Jurídicos, só são acobertadas pelo manto do 'direito adquirido' as situações ou relações jurídicas cujo fato gerador tenha ocorrido por inteiro, de modo a se integrar ao patrimônio do sujeito de direito durante a vigência da lei antiga, o que não é o caso dos projetos meramente protocolados, sem decisão administrativa definitiva" (cf. Informação 3.420/2005-SJ.G).

A legislação municipal vigente à época do protocolo do pedido do interessado para fins de aprovação de loteamentos no Município de São Paulo era a Lei Municipal n° 9413/1981. Referida norma continua em vigor, sofrendo algumas alterações pela legislação superveniente, dentre elas a Lei n° 13.885/04.

Com efeito, a Lei n° 13.885/04 revogou, por exemplo, o Quadro anexo da Lei n° 9413/1981 que dispunha sobre as características técnicas, declividades, dimensões máximas e mínimas exigidas para as vias de circulação nos projetos de loteamento.

Observe-se, de outra parte, que assim dispõe o artigo 18, parágrafo único, da Lei Municipal n° 9413/1981:

"O loteamento tipo L1 será permitido em todas as zonas de uso, exceto na zona de uso Z8-100, atendidas as disposições próprias a cada zona".

É certo que a Lei n° 13.885/04 extinguiu a antiga Z8-100, bem como alterou o enquadramento do zoneamento incidente em relação à gleba em tela.

Nas lições de José Afonso da Silva, zoneamento é o instrumento jurídico de ordenação do uso e ocupação do solo, configurando um dos principais instrumentos do planejamento urbanístico municipal.¹

É certo também que o interessado pugna para que os futuros processos administrativos a serem protocolizados mediante a implantação do loteamento, por futuros e eventuais adquirentes dos lotes a serem formados, sejam analisados com base na legislação anterior ao protocolo dos pedidos, ou seja, que os futuros pedidos de construções nos lotes, objetos de^ríôvós processos administrativos, sejam analisadas com base na legislação revogada.

Ora, se na análise de pedidos de alvará de aprovação e execução, relativos aos lotes de loteamentos porventura já implantados, não há dúvidas de que incide o zoneamento em vigor, como poderia ser firmado o entendimento de que futuros pedidos de aprovação em loteamento sequer aprovado poderiam ser beneficiados pela legislação anterior?

A ausência de amparo legal para o pleito comprova-se pelo exposto na manifestação do Engenheiro de PARSOLO às fls. 793:

"Entendemos que, o que a interessada está solicitando à SMDU é uma normativa, uma resolução, ou algum tipo de dispositivo legal, que permita ao comprador de um lote, no futuro quando este solicitar a aprovação de um projeto de sua residência, a aplicação de legislação vigente em 13/03/2002, data do protocolamento do presente processo, considerando o Zoneamento anterior à Lei 13.885/2004, no caso as disposições da Z1"

Ora, não há como ser criada uma norma, no âmbito do Executivo, que excepcione a aplicação da lei de zoneamento para os futuros compradores dos lotes.

Nem se argumente que se trataria de mera interpretação sistemática dos princípios e normas de direito urbanístico, eis que, dentre outros fatores, o loteamento ainda não foi implantado, os lotes não foram ainda adquiridos por terceiros de boa-fé na vigência do zoneamento anterior e uso residencial não se encontra consolidado no local.

A dramaticidade do caso sob enfoque é ocasionada pela conjugação de duas situações excepcionais. A primeira é que a tramitação do expediente é longa e a segunda é que a novo zoneamento incidente restringe o potencial construtivo de um empreendimento imobiliário no local.

Na verdade, estas duas situações excepcionais decorrem de uma mesma causa: a relevância ambiental da área.

O Professor Toshio Mukai, ao tratar o princípio da função social da propriedade no direito brasileiro, aponta que o significado mais objetivo e claro deste princípio foi-nos dado pelo Supremo Tribunal Federal, em acórdão proferido no ano de 1942, ementado nestes termos:

"A antiga noção de propriedade, que não vedava ao proprietário senão o uso contrário às leis e regulamentos, completou-se com o da sua utilização posta ao serviço do interesse social; a propriedade não é legítima senão quando se traduz por uma realização vantajosa para a sociedade (Relator Ministro Castro Nunes, STF-Pleno, RT 147/785 -17.6.42)"²

Atualmente, a doutrina consagra não apenas o princípio da função social, mas também o princípio da função ambiental da propriedade.

O princípio da função ambiental da propriedade está contemplado no artigo 225, caput, da Constituição Federal, segundo o qual o meio ambiente é bem de uso comum do povo, sendo dever do Poder Público e da coletividade preservá-lo e defendê-lo. Já o artigo 170 da Carta Magna elenca como princípio da Ordem Econômica a "defesa do meio ambiente".

O novo Código Civil positivou a função ambiental da propriedade ao dispor, em seu artigo 1228, § 1^o : " O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidade econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecimento em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas".

Por fim, releva notar que não está claro neste expediente se a implantação do loteamento, ainda que respeitados os parâmetros vigentes pela legislação à época do protocolo do pedido para parcelamento do solo, será compatível com a proteção conferida à Zona Especial de Preservação Ambiental ora existente no local.

Isto é, se a aprovação do loteamento com as características originais (sistema viário, áreas institucionais, sistema de lazer e de áreas verdes) guardará uma relação de pertinência com a destinação passível de ser conferida aos lotes, de sorte que, em caso positivo, deverá ser analisada por PARSOLO a possibilidade de restar prejudicada in casu a aprovação do parcelamento.

Aliás, também não está claro se a gleba encontra-se efetivamente inserida quase na totalidade em ZEPAM nos termos identificados às fls. 710, já que DEUSO indicou às fls. 761 haver dúvida quanto ao enquadramento em ZER1/07 ou ZEPAM/11, já que "o perímetro da zona de uso BT-ZEPAM/11 descrito no Quadro 4B do Livro X -PRE - Butantã não definiu com precisão a passagem do segmento 1-2 "

Por fim, anoto que, consoante destacado por SMDU às fls. 1400, com o objetivo de promover e incentivar a preservação das ocorrências ambientais que caracterizam a ZEPAM, está prevista a possibilidade de transferência de potencial construtivo, conforme disposto nos artigos 71, 122 e seguintes do PDE.

Destarte, acompanho o precedente desta Procuradoria Geral do Município, propondo o indeferimento do pedido de reconsideração acostado às fls. 1291/1299 e retorno do presente à PARSOLO para ciência e análise, luz do exposto acima, quanto à possibilidade de prosseguimento da apròVàção do loteamento, nos termos projetados para o local.

Com essas considerações, sugerimos submeter o presente à Secretaria dos Negócios Jurídicos, para deliberação conclusiva.

São Paulo, 03 de setembro de 2015.

SIMONE FERNANDES MATTAR

Procuradora do Município

OAB/SP n° 173.092

PGM/AJC

De acordo.

São Paulo, 08/09/2015

TIAGO ROSSI

PROCURADOR ASSESSOR CHEFE

OAB/SP 195.910

PGM

¹ SILVA, José Afonso da. Direito ambiental constitucional. 4 ed. São Paulo: Malheiros, 2002.

² MUKAI, Toshio. "Plano Diretor e Função Social e Ambiental da Propriedade", in Fórum de Direito Urbano e Ambiental - Setembro/Outubro de 2002, p. 438

INTERESSADO: LIEGE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA

ASSUNTO: Certidão de diretrizes de loteamento. Extensão do direito de protocolo aos parâmetros urbanísticos para fins de aproveitamento dos futuros lotes. Inaplicabilidade. Pedido de reconsideração.

Cont. da Informação n° 1135/2015-PGM.AJC

SECRETARIA DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS

Senhor Secretário

Encaminho à Vossa Excelência a manifestação da Assessoria Jurídico-Consultiva desta Procuradoria Geral, que acompanho integralmente, no sentido do indeferimento do pedido de reconsideração acostado às fls. 1291/1299, propondo, em hipótese de acolhimento, o retorno do presente à PARSOLO para ciência e análise, à luz das considerações retro expostas, quanto à possibilidade de prosseguimento da aprovação do loteamento, nos termos projetados para o local.

Mantidos acompanhantes.

São Paulo, 16/9/2015.

ANTÔNIO CARLOS CINTRA DO AMARAL FILHO

PROCURADOR GERAL DO MUNICÍPIO

OAB/SP n° 162.363

PGM