processo 2014-0.032.179-0

INTERESSADO: HSBC BANK BRASIL S/A - BANCO MÚLTIPLO

ASSUNTO: Mandado de segurança nº 10000945-20.2014.8.26.0053, 3ª Vara da Fazenda Pública. Secretaria Municipal de Licenciamento. Pedido de revisão de entendimento desta Procuradoria Geral do Município. Processo de anistia. Artigo 23 da Lei nº 13.558/03.

Informação nº 1.026/2014-PGM.AJC

PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO

Assessoria Jurídico-Consultiva

Senhor Procurador Assessor Chefe

O Departamento Judicial (JUD) encaminha o presente, rogando ciência e deliberação acerca da proposta formulada pela Secretaria Municipal de Licenciamento (SEL), no sentido de revisão do entendimento sedimentado no parecer ementado sob o nº 11.029, elaborada pela Assessoria Jurídico-Consultiva desta Procuradoria Geral do Município, segundo a qual a interposição de recurso administrativo não elide a fiscalização decorrente da execução de obra irregular ou do uso indevido do imóvel, nos termos do art. 23 da Lei municipal nº 13.558/03 (Lei de Anistia).

JUD posiciona-se de modo negativo em relação a referida revisão, reafirmando o posicionamento preteritamente firmado, que encontra ressonância em diversos julgados do Judiciário paulista.

É o relatório do quanto necessário.

Nos termos do parecer ementado sob o nº 11.029, esta PGM-AJC expediu compreensão sobre o art. 23 da Lei de Anistia (Lei municipal nº 13.558/03), no seguinte sentido: "após a decisão da Administração, ainda que sujeita à revisão por meio de recurso, o benefício legal previsto no artigo 23 não se aplica mais." Nesse sentido, "a interposição de recurso administrativo não elide a fiscalização decorrente da execução de obra irregular, nem tampouco do uso indevido do imóvel" (cf. parecer acostado a fls. 173/183). Vale consignar que o entendimento foi acolhido pela Procuradoria Geral do Município (fls. 183) e pela Secretaria dos Negócios Jurídicos (fls. 184).

Esta a interpretação vigente desde o ano de 2006, que vem sistematicamente sendo aplicada pelo Município no âmbito da fiscalização envolvendo edificações irregulares objeto de processos administrativos de anistia.

No entanto, em recente manifestação (fls. 160/163), a Secretaria Municipal de Licenciamento (SEL) expôs discordância de tal posição, com arrimo nos seguintes argumentos:

1º) O regulamento da Lei de Anistia (Decreto municipal nº 45.324/2004) determina que os respectivos processos de regularização enquadram-se na categoria dos procedimentos especiais, devendo seguir o rito definido no Código de Obras e Edificações - COE (cf. art. 32, "caput");

2º) Ocorre que o Código de Obras e Edificações, tampouco a Lei municipal nº 8.777/1978 (lei de processo administrativo vigente na época da edição da Lei de Anistia), "não previa que os recursos não tinham efeito suspensivo" (cf. fls. 162);

3º) Inaplicável o art. 36, §º, da Lei municipal nº 14.141/2006 (diploma que rege o processo administrativo no Município de São Paulo), que exclui como regra geral o efeito suspensivo dos recursos administrativos. Trata-se de norma aplicável aos processos administrativos comuns, e não aos especiais.

4º) Ademais, "iniciar a ação fiscal com a aplicação de multas antes do encerramento da instância administrativa provoca inúmeros recursos administrativos e ajuizamento de ações para questionar a atuação da Prefeitura, contrariando a disposição do artigo 23 da Lei nº 13.558, de 14 de abril de 2003" (fls. 162).

Desta forma, SEL entende que, enquanto não encerrada a instância administrativa dos processos de anistia formulados com base na Lei nº 13.558/03 (alterada pela Lei nº 13.876/04), os imóveis não podem ser fiscalizados por falta de licença de funcionamento, salvo nos caso de "vícios insanáveis" (fls. 162).

Acerca desta posição manifestada pela Pasta de Licenciamento, o Departamento Judicial - por meio do entendimento de duas de suas unidades (JUD.31 e JUD.11) e da própria diretoria - posicionou-se de modo contrário, reafirmando a interpretação vigente acerca do dispositivo mencionado (cf. fls. 260/264 e 267). JUD expõe que muitas decisões judiciais vêm afastando a pretensão dos particulares, com base na interpretação alcançada pela Procuradoria Geral do Município.

Data vénia do entendimento suscitado pela Secretaria de Licenciamento, inquestionável a legitimidade da interpretação vertida no parecer ementado sob o nº 11.029, que merece prevalecer.

Diversas são as razões para tanto: de ordem normativa (stricto sensu), principiológica, jurisprudencial e pragmática. Vejamos cada qual.

Em primeiro lugar, não se pode deixar de reconhecer que o ordenamento jurídico é claro no sentido de que os recursos administrativos no âmbito do processo de anistia não possuem efeito suspensivo, de modo a permitir a fiscalização. A bem da verdade, o raciocínio exposto por SEL partiu de uma premissa equivocada, o que acabou por fulminar todo o raciocínio.

O artigo 23 da Lei nº 13.558/03 (cf. redação dada pela Lei nº 13.876/2004) prevê:

Art. 23. As edificações de que trata esta lei, enquanto seus processos de regularização estiverem em andamento, não serão passíveis de sanção em decorrência de infrações regularizáveis nos termos ora fixados ou por falta do Auto de Licença de Localização e Funcionamento ou de Alvará de Funcionamento.

Já o art. 25 da mesma norma contempla:

Art. 25 - Os processos de que trata esta lei serão considerados especiais, nos termos do inciso I do artigo 6º da Lei nº 8.777, de 14 de setembro de 1978, com rito definido pela Lei nº 11.228, de 26 de junho de 1992, no que não for conflitante com o ora estabelecido.

Ocorre que a Lei nº 11.228/92 (Código de Obras e Edificações) não dispõe, no âmbito de seu item 4 (ref. ao procedimento administrativo), sobre o efeito suspensivo dos recursos administrativos. Neste caso, aplicável o regime dos processos comuns. Isso em razão do artigo 7º, §2º, da Lei n.º 8.777/78, in verbis: "As disposições desta lei aplicam-se aos processos especiais, naquilo que não contrariem a legislação que lhes é própria." A mesma disposição encontrava-se no regulamento desta lei (Decreto nº 15.306/78), nos termos de seu artigo 35¹. Observe-se que a mesma sistemática encontra-se contemplada no artigo 9º da Lei nº 14.141/2006, no seguinte sentido: "Os processos especiais são aqueles disciplinados por normas próprias distintas das aplicáveis nos processos comuns, aplicando-se-lhes subsidiariamente os demais preceitos desta lei."

Ora, o regime do processo comum é justamente a ausência de efeito suspensivo nos recursos administrativos. É o preconizava o artigo 11, §3º, da Lei nº 8.777/78: "Nenhum recurso terá efeito suspensivo, salvo os casos expressamente previstos na legislação." É o que dispõe o artigo 36, §1º, da Lei nº 14.141/2006: "Nenhum recurso terá efeito suspensivo, salvo nos casos expressamente previstos na legislação."

Da conjugação de tais preceitos extrai-se que os recursos interpostos em processo de anistia não apresentam efeito suspensivo, motivo pelo qual o exercício do poder de polícia antes do encerramento da instância administrativa não só é legítimo, como representa um dever da Administração.

Assim, contrariamente ao quanto defendido por SEL, a especialidade do processo administrativo de anistia não confere ao recurso manejado em seu bojo o efeito suspensivo tendente à paralisação da fiscalização.

Em segundo lugar, para além dos preceitos normativos stricto sensu envolvidos, vale consignar que a mesma solução decorre da incidência de princípios constitucionais, que assumem relevante valor hermenêutico. Tal aspecto foi exposto por esta Assessoria Jurídico-Consultiva no parecer de fls. 173/183, que evocou os princípios da isonomia, da razoabilidade e do planejamento.

Assim, "não fiscalizar edificação e o uso, na pendência de recurso com efeito meramente devolutivo, fere o direito de igualdade, na medida em que beneficia indevidamente um pequeno grupo de infratores" (fls. 182). Ademais, refoge da razoabilidade "permitir que o infrator fique imune à fiscalização, enquanto pendente recurso sem efeito suspensivo" de modo que "o dano urbanístico decorrente de usos irregulares é extremamente nocivo, o que exige uma atuação efetiva da Municipalidade para evitá-lo" (fls. 182). E, ainda, o "planejamento seria ineficaz no Município de São Paulo se a lei em análise permitisse que o benefício do artigo 23 da Lei nº 13.558/03 fosse aplicado indefinidamente" (fls. 183).

Em terceiro lugar, não se pode deixar de consignar que o próprio Judiciário encampa a tese defendida pela Procuradoria Geral, nos termos das decisões referidas pelo Departamento Judicial a fls. 261 e 263/264 (cf. Acórdãos juntados a fls. 218 e ss.). É verdade que não se trata de jurisprudência unânime, remanescendo decisões judiciais em sentido contrário (cf. Acórdãos de fls. 188/195 e 207/214), situação que não enfraquece a posição institucional do Município.

Por fim, em quarto lugar, suscitam-se as ponderações de ordem prática apresentadas por JUD, que vislumbra, de um lado, uma certa mora da Administração na análise dos processos de anistia (decorrente, é certo, do volume monumental envolvido), e, de outro, a disponibilidade pelo particular dos documentos necessários à regularização. A conjugação de tais situações tem a potencial aptidão para permitir que o interessado possa disponibilizar a documentação envolvida somente por ocasião das últimas instâncias administrativas após vários anos, portanto. Assim, por desídia do próprio particular restaria impedido o exercício do poder de polícia pelo Município, o que "significaria permitir e conviver com a Cidade de São Paulo efetivamente irregular" (fls. 262).

Desta forma, a título de conclusão, entende-se que o entendimento jurídico sedimentado no parecer ementado sob nº 11.029, desta PGM-AJC, não é passível de qualquer revisão, merecendo total prevalência.

Com essas considerações, sugerimos submeter o presente à Secretaria dos Negócios Jurídicos, para deliberação conclusiva.

São Paulo, 14 de julho de 2014.

RODRIGO BORDALO RODRIGUES

PROCURADOR DO MUNICÍPIO

OAB/SP nº 183.508

PGM/AJC

De acordo.

São Paulo, 15/07/2014.

TIAGO ROSSI

PROCURADOR ASSESSOR CHEFE - AJC

OAB/SP 195.910

PGM

¹ In verbis: "O processo especial será organizado, instruído, decidido, encerrado e arquivado, de acordo com o que dispuser sua legislação própria, aplicando-se a ele as normas do Título I deste decreto, no que não contrariarem a legislação que lhes é específica. 

Processo 2014-0.032.179-0

INTERESSADO: HSBC BANK BRASIL S/A - BANCO MÚLTIPLO

ASSUNTO: Mandado de segurança n.° 10000945-20.2014.8.26.0053, 3ª Vara da Fazenda Pública. Secretaria Municipal de Licenciamento. Pedido de revisão de entendimento desta Procuradoria Geral do Município. Processo de anistia Artigo 23 da Lei nº 13.558/03.

Cont. da Informação nº 1.026/2014-PGM.AJC

SECRETARIA DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS

Senhor Secretário

Encaminho à Vossa Excelência a manifestação da Assessoria Jurídico-Consultiva desta Procuradoria Geral, que acolho, no sentido de que o entendimento vertido no parecer ementado sob o nº 11.029, desta PGM-AJC (cópia a fls. 173/183), não merece revisão.

São Paulo,

ROBINSON SAKIYAMA BARREIRINHAS

PROCURADOR GERAL DO MUNICÍPIO

OAB/SP ne 173.527

PGM

processo n.° 2014-0.032.179-0 em

INTERESSADO: HSBC BANK BRASIL S/A - BANCO MÚLTIPLO

ASSUNTO:Mandado de Segurança n° 1000945-20.2014.8.26.0053 - 3ª VFP. Ausência de auto de licença de funcionamento. Liminar deferida para abstenção de imposição de sanções de interdição ou multa (fls. 02/29 e 61). Informações encaminhadas a Secretaria Municipal de Licenciamento (fls. 142/149) Recusa em assiná-las (fls. 150/163). Arguição de incompetência para a fiscalização. Pedido de revisão do entendimento oficial da PGM. Alegação de que o primeiro indeferimento do pedido de regularização de edificação não pode ensejar sanções, no caso de vícios sanáveis (fls. 160/163). Manifestações contrárias de JUD (fl. 260/267) e PGM (fls. 268/273). Interpretação dos arts. 23 e 25 da Lei n° 13.558/03. Recursos administrativos no âmbito do processo de anistia que não possuem efeito suspensivo. Regra do art. 36, §1° da Lei n° 14.141/06, sem exceção prevista no Código de Obras (Lei n° 11.228/92) ou demais legislação aplicável. Exercício do poder de polícia que deve prosseguir até eventual revisão da decisão de indeferimento do pedido de regularização. Manutenção do entendimento previsto na Ementa n° 11.039. Acolhimento.

Informação n.° 2159/2014-SNJ.G.

SML

Senhora Secretária

Encaminhamos o presente com a manifestação da PGM (fls. 268/273), que acolhemos, no sentido de que os recursos administrativos no âmbito do processo de anistia (Lei n° 13.558/03) não possuem efeito suspensivo, devendo prevalecer, nesse sentido, o entendimento vertido no parecer Ementa n° 11.039 da PGM/AJC (fls. 173/183).

São Paulo, 14/08/2014

LUÍS FERNANDO MASSONETTO

Secretário Municipal dos Negócios Jurídicos

SNJ.G.