ORIENTAÇÃO NORMATIVA 1/07 - PREF
GILBERTO KASSAB, Prefeito do Município de São Paulo, nos termos das atribuições que lhe são conferidas por lei,
CONSIDERANDO que a Lei Complementar 123, de 14 de dezembro de 2006, ao instituir o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, trouxe normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, especialmente no que se refere, entre outros temas, ao acesso a crédito e ao mercado, inclusive quanto à preferência nas aquisições de bens e serviços pelos Poderes Públicos;
CONSIDERANDO que a referida Lei já se encontra em vigor, estando sua aplicabilidade no que tange ao tema licitações, apenas sujeita a edição de atos normativos necessários para assegurar o pronto e imediato tratamento jurídico diferenciado, simplificado e favorecido às microempresas e às empresas de pequeno porte, posto que a fruição dos benefícios licitatórios independe da habilitação da empresa para a obtenção do regime tributário simplificado, bastando para este fim sua mera qualificação como microempresa ou empresa de pequeno porte, nos termos da Lei;
CONSIDERANDO que a grande maioria das Licitações no âmbito deste Município de São Paulo, são processadas na modalidade pregão, inclusive por força do quanto determinado no Decreto 45.689/05; e,
CONSIDERANDO, finalmente, o relatório parcial apresentado pelo Grupo de Trabalho instituído pela Portaria 775/2007- PREF.G, instituído com a incumbência de dar continuidade aos estudos objetivando definir a forma de veiculação das regras que devem ser estabelecidas e seu conteúdo, bem como viabilizar a edição do ato normativo de natureza regulamentar, necessário à efetiva aplicabilidade da Lei Complementar 123/06, no que tange ao tema licitações;
RESOLVE:
1. Nas licitações, na modalidade Pregão Presencial, do Município de São Paulo, as microempresas e empresas de pequeno porte, assim qualificadas nos termos da Lei Complementar 123/06, poderão usufruir dos benefícios estabelecidos nos artigos 42 a 45 da mesma Lei, devendo para tanto ser observadas as regras estabelecidas nesta Orientação Normativa.
2. Nos editais de licitação, na modalidade Pregão Presencial, deverá constar indicação da Lei Complementar 123/06, juntamente com as demais legislações pertinentes, bem assim dos benefícios e procedimentos que seguem.
3. Por ocasião do credenciamento dos representantes das empresas/empresários licitantes, a empresa/empresário deverá, para se submeter ao regime especial da Lei Complementar 123/06, apresentar, além dos demais documentos já exigidos, os documentos que comprovem sua condição de microempresa ou empresa de pequeno porte, devendo o pregoeiro, finda a fase de credenciamento, comunicar aos presentes quais são as microempresas e empresas de pequeno porte participantes, e, que, em conseqüência, poderão se valer dos benefícios da Lei Complementar 123/06.
4. A comprovação da qualificação da licitante como microempresa ou empresa de pequeno porte, será feita mediante apresentação de:
* Ficha de inscrição no CNPJ com a indicação desta qualidade; e,
* Declaração, sob as penas do artigo 299 do Código Penal, subscrita por quem detenha poderes de representação, de que se enquadra na situação de microempresa ou empresa de pequeno porte, nos termos da Lei Complementar 123/06, bem assim que inexistem fatos supervenientes que conduzam ao seu desenquadramento desta situação.
5. Nos editais deve restar especificado que a falsidade das declarações prestadas, objetivando os benefícios da Lei Complementar 123/06, caracterizará o crime de que trata o art. 299 do Código Penal, sem prejuízo do enquadramento em outras figuras penais e da sanção prevista de impedimento de licitar e contratar com a Administração.
6. A falta de documentação comprobatória da qualificação da licitante como microempresa ou empresa de pequeno porte, ou sua imperfeição, não conduzirá ao seu afastamento da licitação, mas tão somente dos benefícios da referida Lei. Caso tenha a licitante pretendido se utilizar do benefício da regularidade fiscal "a posteriori" e não tenha sido qualificada como microempresa ou empresa de pequeno porte, será inabilitada, e, por isso, poderá optar em não apresentar seus envelopes, ou, em continuar no certame, e, no momento oportuno poderá apresentar recurso.
7. As microempresas e empresas de pequeno porte, ainda que pretendam apresentar sua regularidade fiscal com alguma restrição, nos termos da Lei Complementar 123/06, deverão apresentar a declaração de cumprimento dos requisitos de habilitação, de acordo com as exigências do edital, mesmo que sem qualquer ressalva, posto que do edital deverão constar as exigências próprias para quem pretender se utilizar deste benefício, ficando, portanto, implícita a ressalva.
8. Anunciadas as licitantes credenciadas e dentre estas as microempresas e empresas de pequeno porte, assim qualificadas, o pregoeiro continuará o procedimento licitatório normalmente, até o encerramento da etapa de lances.
9. Antes da classificação definitiva de preços, deverá o pregoeiro verificar se o menor preço alcançado foi ofertado por microempresa ou de empresa de pequeno porte, assim anteriormente qualificada. Em caso positivo, deve prosseguir normalmente o procedimento, conquanto dispõe o § 2o do artigo 45 da Lei Complementar 123/06 que o disposto no artigo 45 somente se aplicará quando a melhor oferta não tiver sido apresentada por microempresa ou empresa de pequeno porte.
10. Caso o preço vencedor não seja de microempresa ou empresa de pequeno porte, deverá o pregoeiro verificar se ocorreu a hipótese de empate do artigo 44, § 2º da Lei Complementar 123/06, isto é, se há preços ofertados por microempresas e/ou empresas de pequeno porte até 5% superiores ao menor preço alcançado.
11. Havendo o empate ficto, a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, nos termos do disposto no artigo 45, inciso I da Lei Complementar 123/06, devendo o pregoeiro conceder o prazo máximo de 5 minutos para tanto, sob pena de preclusão.
12. O intervalo de empate é sempre entre as propostas de microempresas e empresas de pequeno porte e a empresa que ofertou o menor valor, mesmo que entre elas existam outros preços ofertados por empresas normais.
13. Durante a sessão pública do pregão, caso a microempresa ou empresa de pequeno porte, mais bem classificada, não exerça o benefício de ofertar preço inferior àquele considerado vencedor do certame, ou não o faça no tempo aprazado, serão convocadas as remanescentes que porventura se enquadrem na hipótese do empate ficto do § 2o do artigo 44 da Lei Complementar 123/06, na ordem classificatória, para o exercício do mesmo direito.
14. Caso a microempresa ou empresa de pequeno porte, mais bem classificada, que tenha se sagrado vencedora no preço, com o benefício do empate ficto do § 2º do artigo 44 da Lei Complementar 123/06, não seja ao final contratada, poderão ser convocadas as remanescentes que porventura se enquadrem na mesma hipótese de empate ficto, na ordem classificatória, para o exercício do mesmo direito.
15. Caso a microempresa ou empresa de pequeno porte tenha se sagrado vencedora no preço, por ter sido desde logo a melhor classificada (§2º do artigo 45 da Lei Complementar 123/06), portanto sem o benefício do empate ficto do § 2º do artigo 44 da referida Lei Complementar , e ao final não seja contratada, poderão ser convocadas as licitantes remanescentes, na ordem classificatória, para o prosseguimento do certame, todavia sem se aplicar o benefício de empate ficto, que não ocorre na hipótese.
16. Caso não haja etapa de lances e haja empate real nas propostas escritas de microempresas e empresas de pequeno porte e destas em relação a proposta de menor valor, no intervalo de até 5% superior, deve o pregoeiro efetuar sorteio, não só para fins de classificação, mas também para fins de exercício do benefício do empate ficto.
17. Caso uma microempresa ou empresa de pequeno porte não preencha os requisitos para passar a fase de lances, não poderá invocar o benefício do empate ficto.
18. Alcançado o preço final, deverá o pregoeiro prosseguir mediante análise de sua aceitabilidade e negociação, se o caso.
19. Definida a fase competitiva do certame, deve o pregoeiro prosseguir com a análise da documentação de habilitação.
20. Em se tratando de microempresa ou empresa de pequeno porte, anteriormente assim qualificada, deverá a mesma apresentar toda a documentação exigida para fins de habilitação, podendo, todavia, existir, no que tange a regularidade fiscal, documento(s) que apresente(m) alguma restrição.
21. Nesta hipótese, em havendo atendimento aos demais requisitos do edital, será a microempresa/empresa de pequeno porte considerada habilitada, com condição de regularização no prazo, improrrogável, de 04 dias úteis, contados da data da homologação do certame, sem prejuízo dos demais saneamentos já admitidos no transcorrer da sessão pública do pregão.
22. O prazo começa a fluir da ciência da empresa/empresário efetiva ou presumida, através de publicação no Diário Oficial da Cidade.
23. A regularização deve se dar com a apresentação dos documentos tais como exigidos no edital respectivo para a fase de habilitação.
24. Não havendo a regularização da documentação fiscal por parte da microempresa ou empresa de pequeno porte, no prazo estabelecido, a mesma decairá do direito à contratação e as autoridades competentes deverão, sem prejuízo das sanções cabíveis, proferir novos atos, tornando sem efeito os atos decisórios anteriormente praticados (homologação e adjudicação), com fundamento no evento superveniente da ausência de regularização, apto a promover a resolução dos atos administrativos de conclusão da licitação, devendo optar pela sua revogação ou sua retomada, hipótese em que deverá ser designada nova sessão pública para tal fim, voltando-se a fase de classificação e verificação da aceitabilidade e negociação, se o caso, de preços, observando-se a hipótese de nova concessão do benefício de empate ficto ou não, sempre com observância da ordem de classificação, e demais procedimentos normais até a conclusão do certame.
25. As sanções cabíveis são as estabelecidas na legislação específica do pregão e na Lei Federal 8.666/93, posto que o próprio artigo 81 desta última Lei, mencionado no §. 2º do artigo 43 da Lei Complementar 123/06, remete às penalidades legalmente estabelecidas.
26. Nas licitações, na modalidade Pregão Eletrônico serão observadas as regras próprias do sistema COMPRASNET, do Decreto Municipal 43.406/2003 e da Lei Complementar 123/06, cujos benefícios deverão ser mencionados expressamente no edital.
26.1. Dadas as peculiaridades do Pregão Eletrônico, em ocorrendo a constatação da apresentação de documentação com restrição por microempresa/empresa de pequeno porte, assim qualificada nos termos da Lei Complementar 123/06, a sessão deverá ser suspensa, concedendo-se o prazo de 04 dias úteis, improrrogável, para regularização, de forma a possibilitar, após tal prazo, sua retomada.
27. Nas licitações nas demais modalidades, não havendo o necessário ato normativo arrolando as regras disciplinadoras dos procedimentos, permanece o entendimento de não ser a Lei Complementar 123/06, auto-aplicável.
PUBLIQUE-SE.
São Paulo, 10 de agosto de 2007.
GILBERTO KASSAB, Prefeito
