DESPACHO 91508/01 - PREF
2001-0.009.620-0 - Dirce Franco Atala - Pedido de revisão da pena aplicada ao ex-servidor Nasser Atala - I. Em face dos elementos contidos no presente, especialmente as conclusões alcançadas pela Assessoria Jurídica deste Gabinete, que demonstram situação ofensiva a princípios constitucionais e normas legais, ocasionando seríssimos prejuízos ao servidor falecido e à sua família, ANULO o despacho proferido às fls. 145 do processo 04-000.910-78*74, atual 1978-0.005.492-6, que demitiu o ex-servidor NASSER ATALA. - II. Em consequência, JULGO PREJUDICADO o pedido de revisão formulado nestes autos por DIRCE FRANCO ATALA. - III. PUBLIQUE-SE, juntamente com este despacho, o parecer da Sra. Assessora Jurídica, dada sua relevância na restauração da legalidade e da moralidade administrava.
PARACER A QUE SE REFERE O DESPACHO SUPRA
SGM/AJ
Senhora Assessora Chefe
Trata o presente de pedido de revisão formulado pela viúva do ex-servidor Nasser Atala, demitido por faltas e falecido aos 12/5/91.
O Departamento de Procedimentos Disciplinares opinou pela manutenção da pena aplicada ao ex-servidor, vez que respondeu a três inquéritos administrativos por faltas, sem todavia, ter retornado ao serviço. Essa posição foi ratificada pela Secretaria dos Negócios Jurídicos.
É o relatório. Passamos a opinar.
Analisando o processo 1978-0.005.492-6, que originou o pedido de demissão do ex-servidor, verifica-se que o primeiro processo instaurado contra ele se deu por faltas ocorridas no período de 20/6/77 a 20/7/77 e teve como resultado a sua absolvição, salientando-se que à época das faltas encontrava-se em tratamento de saúde junto à Clínica Pneumonológica do Hospital do Servidor Público Municipal.
Não tendo se apresentado à sua unidade de lotação para reassumir suas funções, o servidor incorreu em novo período de faltas - 3/4/79 a 3/5/79 -, e consequentemente, em novo inquérito administrativo.
No curso desse inquérito administrativo foi oficiada pela Terceira Comissão de Inquéritos a Clínica Neuro-Psiquiátrica do Hospital do Servidor Público Municipal, que considerou o indiciado portador de alcoolismo crônico, e em consequência disso, inimputável (fls. 56 verso).
Por essa razão foi o servidor novamente absolvido.
Tendo incorrido em novo período de faltas - 17/4/80 a 17/5/80 - foi determinada a instauração de mais um inquérito administrativo.
Em resposta a novo ofício encaminhado pela Terceira Comissão de Inquéritos, a Clínica Neuro-Psiquiátrica reafirmou que o ex-servidor era portador de alcoolismo crônico, e inimputável (fls. 89 verso).
Mais uma vez o indiciado foi absolvido, constando da decisão prolatada que deveria ser encaminhado ao Serviço Médico para fins de aposentadoria.
Todavia, o ex-servidor não foi localizado no endereço constante de seu prontuário.
Assim, foi publicado Edital de Chamamento, o qual não foi atendido, tendo o ex-servidor completado novo período de faltas - 22/9/81 a 22/10/81.
Antes de despacho decisório, o Assessor Chefe da Assessoria Técnica de Assuntos Jurídicos da Secretaria das Administrações Regionais solicitou à unidade de lotação do ex-servidor a sua convocação em seu último endereço, constante do memorando acostado às fls. 109.
Não há, nos autos, prova do envio desse memorando ao ex-servidor, porém a Secretaria das Administrações Regionais, considerando-o reincidente em processo de faltas, e entendendo desnecessária a abertura de novo inquérito administrativo, aplicou-lhe a pena de demissão do serviço público por infração ao artigo 188, inciso I da Lei 8.989/79, por despacho publicado em 17/9/81.
Da análise efetivada naquele processo administrativo remanescem quatro questões que devem ser enfrentadas neste pedido de revisão: - a inimputabilidade do ex-servidor, a ausência de instauração de inquérito administrativo quanto ao último período de faltas, a incompetência da autoridade prolatora do despacho de demissão e a relativa à prescrição.
Emprestando o conceito de inimputabilidade do Direito Penal, extraído do artigo 26 do Código Penal, verifica-se que:
"Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental, ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era ao tempo da ação ou omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento."
Segundo o ensinamento de Julio Fabbrini Mirabete,
"Nos termos da lei, só é inimputável aquele que, ao tempo da conduta (ação ou omissão), era incapaz de entender o caráter ilícito do fato:- o agente pode entender o fato, mas não o caráter ilícito de sua conduta e, nessa hipótese, é inimputável." (aut. cit., Manual de Direito Penal, ed. Atlas, vol. 1, pág. 212).
Tratando da análise das causas de exclusão de imputabilidade abrigadas pelo dispositivo legal supracitado, tem-se que, entre elas, se encontra a relativa a doença mental.
Salienta o ilustre penalista:
"Trata-se da primeira hipótese de causa de exclusão da imputabilidade. Menciona a lei a doença mental. Embora vaga e sem maior rigor científico, a expressão abrange todas as moléstias que causam alterações mórbidas à saúde mental. Entre elas, têm-se as chamadas psicoses funcionais.
São também doenças mentais a epilepsia (neuropsicose constitucional com efeitos determinantes de profundas alterações do caráter, da inteligência, da consciência e dos sentidos); a demência senil (em que surgem o enfraquecimento da memória, principalmente quanto a fatos recentes, a dificuldade em fazer julgamento geral das situações episódicas, depressões e ansiedades, mudança de comportamento, etc.); a psicose alcoólica (embriaguez patológica ou alcoolismo crônico que provoca acessos furiosos, atos de violência, ataques convulsivos, etc.) a paralisia progressiva; a sífilis cerebral; a arteriosclerose cerebral; a histeria, etc. " (in ob. cit., pág. 211/212) (grifos nossos).
A imputabilidade deve ser aferida por exame pericial.
Ora, a Clínica Neuro-Psiquiátrica do Hospital do Servidor Público Municipal atestou, em duas ocasiões, que o ex-servidor Nasser Atala era inimputável (fls. 56 verso e 89 verso do processo acompanhante).
Diante disso, foi absolvido três vezes, sendo certo que deveria ter sido aposentado após nova absolvição, já que não tinha condições de entender o caráter ilícito de sua conduta, qual seja, a do cometimento de faltas ao serviço.
É verdade que a absolvição ocorreu em três processos administrativos em que o ex-servidor foi indiciado por faltas, mas a Administração não teve a cautela, em face da declaração de inimputabilidade feita pela Clínica Neuro-Psiquiátrica do Hospital do Servidor Público Municipal, de convocar parente ou pessoa próxima ao indiciado para receber orientação no sentido de encaminhá-lo ao DEMED para exames, visando à sua aposentadoria, ou requerer judicialmente a sua interdição.
O segundo ponto a ser enfrentado diz respeito à ausência de instauração de inquérito relativamente ao período de faltas entre 22/9/81 e 22/10/81.
Seguindo a linha de raciocínio iniciada com as ponderações a respeito da inimputabilidade do ex-servidor, entendemos que a Administração não poderia ter instaurado qualquer tipo de procedimento disciplinar contra ele após a declaração de inimputabilidade feita pela Clínica Neuro-Psiquiátrica do Hospital do Servidor Público Municipal.
Muito menos entender que incorreu o ex-servidor em abandono de cargo, já que, conforme salientado, não tinha condições de entender a ilicitude de sua conduta.
E mesmo se assim não fosse, em respeito aos princípios constitucionais da ampla defesa, do contraditório e da legalidade, imprescindível seria a instauração de inquérito administrativo contra o ex-servidor.
O despacho de demissão, da lavra da Chefe da Assessoria Técnica de Assuntos Jurídicos da Secretaria das Administrações Regionais, foi prolatado sem ter o ex-servidor tido possibilidade de apresentar defesa, e em consequência, sem ter sido instalado o contraditório, tendo ocorrido, assim, a afronta aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, já mencionados.
Tratando do princípio da ampla defesa, em sua obra "Processo Administrativo", Sérgio Ferraz e Adilson de Abreu Dallari prelecionam:
"Convém insistir em que a garantia constitucional do direito à ampla defesa exige que seja dado ao acusado - ou a qualquer pessoa contra a qual se faça uma irrogação, na qual se estabeleça uma apreciação desfavorável (ainda que implícita), ou que esteja sujeita a alguma espécie de sanções ou restrições de direitos - a possibilidade de apresentação de defesa prévia à decisão administrativa. Sempre que o patrimônio jurídico e moral de alguém puder ser afetado por uma decisão administrativa deve a ele ser proporcionada a possibilidade de exercitar a ampla defesa, que só tem sentido em sua plenitude se for produzida previamente à decisão, para que possa ser conhecida e efetivamente considerada pela autoridade competente para decidir.
O direito à ampla defesa impõe à autoridade o dever de fiel observância das normas processuais e de todos os princípios jurídicos incidentes sobre o processo. A desatenção a tais preceitos e princípios pode acarretar a nulidade da decisão, por cerceamento de defesa" (in ob. cit., pág. 71).
Outrossim, a decisão prolatada feriu o princípio constitucional do contraditório.
Sobre o assunto manifesta-se, com propriedade, Cármen Lucia Antunes Rocha, citada por Sérgio Ferraz e Adilson de Abreu Dallari, em "Processo Administrativo":
"O contraditório garante não apenas a oitiva da parte, mas que tudo quanto apresente ela no processo, suas considerações, argumentos, provas sobre a questão, sejam devidamente levadas em conta pelo julgador, de tal modo que a contradita tenha efetivada e não apenas se cinja à formalidade de sua presença" (in "Princípios constitucionais do processo administrativo no Direito Brasileiro", ob. cit., pág. 72).
Ademais, o princípio constitucional da legalidade exige que a Administração só faça o que a lei autoriza, em estrita observância aos princípios administrativos.
Ora, o estatuto dos servidores - Lei 8.989/79 - determina, em seu artigo 207:
"Art. 207 - Instaura-se inquérito administrativo quando a falta disciplinar, por sua natureza, possa determinar a pena de demissão.
Parágrafo único - No inquérito administrativo é assegurado amplamente o exercício do direito de defesa".
Em face disso, não poderia o ex-servidor ter sido demitido sem observância dos princípios constitucionais referidos.
Por outro lado, o ato prolatado pela então Chefe da Assessoria Técnica de Assuntos Jurídicos da Secretaria das Administrações Regionais é nulo, visto não ter obedecido os requisitos da competência e forma legal, em seu sentido amplo, necessários à sua formação.
Partindo-se do conceito de competência como "conjunto de atribuições das pessoas jurídicas, órgãos e agentes, fixadas pelo direito positivo" (cf. Maria Sylvia Zanella di Pietro, ob. Cit. Pág. 188), conclui-se que a competência decorre sempre da lei.
A Lei 8989/79, em seu artigo 195, dispõe:
"Art. 195 - Para aplicação das penalidades previstas no artigo 184, são competentes:
I - O Prefeito;
II - Os Secretários Municipais, até a de suspensão;
III - Os Diretores de Departamento ou autoridades equiparadas, até a de suspensão limitada a 15 dias;
IV - As demais chefias a que estiver subordinado o funcionário, nas hipóteses de repreensão e suspensão até 5 dias.
Parágrafo único - O Prefeito poderá delegar competência aos Secretários para demissão nos casos dos incisos I, II e VII do artigo 188".
Por sua vez, o artigo 188 do mesmo diploma legal determina:
"Art. 188 - Será aplicada ao funcionário a pena da demissão nos casos de:
I - abandono de cargo;
II - faltas ao serviço, sem justa causa, por mais de 60 dias interpolados durante o ano;
III - .............................................................
IV - ..............................................................
V - ..............................................................
VI - ..............................................................
VII - ineficiência no serviço".
Com fundamento no art. 195, parágrafo único do Estatuto dos Servidores foi editado o Dec. 17.470, de 30 de julho de 1981, que, em seu art. 1º, inciso III alínea "c", delegou aos Secretários Municipais, no âmbito de suas respectivas áreas, competência para decidir, por despacho, os processos de inquérito administrativo nos casos de demissão, nas hipóteses do artigo 188, inciso I, II e VII da Lei 8989/79.
Posteriormente, foi editada a Portaria 2251/SAR/81, por meio da qual o Secretário das Administrações Regionais delegou ao Chefe da Assessoria Técnica de Assuntos Jurídicos competência para a adoção das medidas prescritas no Dec. 17.470/81, em seus artigos 1º, incisos II e III, alíneas "a", "b" e "c", 2º, incisos I e II e 4º.
Ora, considerando o fato de que a competência sempre decorre da lei, e de que só quem detém competência pode delegar, concluímos que a Portaria 2251/SAR/81 é ilegal, vez que somente o Prefeito poderia delegar os poderes expressos no Estatuto, relativos à aplicação de pena de demissão nas hipóteses especificadas no artigo 195, parágrafo único da Lei 8.989/79.
É esse o entendimento de Hely Lopes Meireles:
"Delegar é conferir a outrem atribuições que originariamente competiam ao delegante. As delegações dentro do mesmo Poder são, em princípio, admissíveis , desde que o delegado esteja em condições de bem exercê-las.
No âmbito administrativo as delegações são freqüentes, e, como emanam do poder hierárquico, não podem ser recusadas pelo inferior, como também não podem ser subdelegadas sem expressa autorização do delegante (grifos nossos) (in "Direito Administrativo Brasileiro" - 21º Ed. Pág. 107).
Assim, o ato prolatado pela então chefe da Assessoria Técnica de Assuntos Jurídicos é nulo, vez que lhe falta um dos elementos de validade, qual seja, a competência.
A par do vício relativo à competência da autoridade para a sua prolação, o ato praticado pela Chefe da Assessoria Técnica de Assuntos Jurídicos também padece do vício da ausência da forma legal, que, da mesma forma é elemento essencial de validade do ato administrativo.
Ajustando-se perfeitamente à hipótese presente, Maria Sylvia Zanella Pietro preleciona:-
"Partindo-se da idéia do elemento do ato administrativo como condição de existência e validade do ato, não há dúvida de que a inobservância das formalidades que precedem o ato e o sucedem, desde que estabelecidas em lei, determinariam a sua invalidade. É verdade que, na concepção restrita de forma, considera-se cada ato isoladamente; e na concepção ampla, considera-se o ato dentro de um procedimento. Neste último, existe, na realidade, uma sucessão de atos administrativos preparatórios da decisão final; cada ato deve ser analisado separadamente e em seus cinco elementos: - sujeito, objeto, forma, motivo e finalidade.
Ocorre que, tanto a inobservância da forma quanto a do procedimento produzem o mesmo resultado, ou seja, a ilicitude do ato. Por exemplo, se a lei exige a forma escrita e o ato é praticado verbalmente, ele será nulo; se a lei exige processo disciplinar para demissão de um funcionário, a falta ou vício naquele procedimento invalida a demissão, ainda que esta estivesse correta, quando isoladamente considerada.
Finalmente, ainda quanto à forma, pode-se aplicar ao ato administrativo a classificação das formas em essenciais e não essenciais, consoante afetem ou não a existência e a validade do ato; no entanto a distinção tem sido repelida, por não existirem critérios seguros para distinguir umas e outras; às vezes decorre da própria lei essa distinção, tal como se verifica no processo disciplinar em que a ampla defesa é essencial, sob pena de nulidade da punição; também o edital, na concorrência, ou o decreto, na expropriação. A ausência dessas formalidades invalida irremediavelmente todo o procedimento e o ato final objetivado pela Administração, sem possibilidade de convalidação (grifos nossos) (aut. cit., Direito Administrativo, 13ª ed., pág. 192/193).
Assim, também por violar regras fundamentais concernentes à forma legal, o ato de demissão praticado pela Chefe da Assessoria Técnica de Assuntos Jurídicos da Secretaria das Administrações Regionais é nulo, não podendo, em consequência, ser convalidado.
Dessarte, colocando-se à parte a discussão, no âmbito do Direito Administrativo, sobre a adoção de critérios civilistas ou administrativistas em relação aos atos inválidos praticados pela Administração Pública, resta saber se a invalidação do ato administrativo se consubstancia em faculdade ou dever da Administração.
Miguel Reale, em sua obra "Revogação e Anulamento do Ato Administrativo", concluindo que a anulação de ato inválido se configura em poder - dever da Administração, entende que as nulidades de pleno direito configuram-se objetivamente, mas a Administração, desde que não se firam legítimos interesses de terceiros ou do Estado e inexista dolo, pode deixar de proferi-la, ou então, optar pela sua validade, emanando a sanatória excepcional do nulo (in ob. cit., pág 79).
Na hipótese presente, é óbvio que a decisão prolatada afetou direitos do servidor e de sua família, devendo, em consequência, ser anulada, independentemente do tempo decorrido.
Em abrigo a essas ponderações, trazemos à colação o entendimento de Régis Fernandes de Oliveira, em sua obra "Ato Administrativo", pág. 122, citado por Maria Sylvia Zanella di Pietro:-
"Interessante é a colocação feita por Régis Fernandes de Oliveira (1988:122): segundo seu modo de ver, não há, com relação ao Poder Público, prazo para que se reconheça a invalidação de qualquer ato, pouco importando se nulo ou anulável; para ele, "ao administrador sempre cabe reconhecer a nulidade de algum
ato, desde que praticado com vício, bem como decretar-lhe a nulidade, já que qualquer deles é incompatível com a indisponibilidade do interesse público." Será diante do caso concreto que a Administração deve decidir se a anulação do ato, apesar do decurso de tempo, deve ou não ser feita; a decisão se pautará pelo que seja melhor para o interesse público" (ob. cit., pág. 597).
Por derradeiro, entendemos que tem a Administração o dever de proceder à anulação do ato ilegal praticado, em respeito ao princípio constitucional da moralidade pública.
Levando em conta referido princípio, o administrador deve distinguir não só o legal do ilegal, o justo do injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno, mas também entre o honesto e o desonesto, obedecendo, além da lei jurídica, a lei ética da própria Administração (cf. Hely Lopes Meirelles - Direito Administrativo Brasileiro - 2ª Edição - pág. 83).
A análise dos autos do processo conduz à conclusão de que a Administração praticou contra o ex-servidor mais que uma imoralidade.
A prolação do equivocado despacho, em desacordo com as normas constitucionais e infraconstitucionais vigentes se constituiu em verdadeira iniquidade e trouxe como consequência o desamparo do servidor e de sua família, já que, portador de alcoolismo crônico, não recebeu qualquer tratamento, vindo a falecer alguns anos depois, de vários males, entre os quais aquele que o levou à inimputabilidade.
Nessas condições, entendemos deva o presente ser submetido à consideração da Senhora Prefeita para o fim de, caso concorde com as conclusões aqui alcançadas, se dignar a prolatar despacho anulando a decisão de fls. 145 do processo 04-000.910-78*74, atual 1978-0.005.492-6, e, em consequência, julgando prejudicado o pedido de revisão.
Após, estará o processo em condições de ser encaminhado à Secretaria Municipal de Administração para anulação da portaria de fls. 146, e, após, ao Instituto de Previdência Municipal para as providências relativas ao pagamento de pensão à viúva do ex-servidor.
Segue, na condição de acompanhante, o processo 1978-0.005.492-6.
MARCIA FERRARI, Assessor Jurídico - Gabinete da Pr
