Processo n° 6068.2018/0001109-9

INTERESSADO: Instituto Adventista de Ensino

ASSUNTO: Desapropriação amigável com transferência de potencial construtivo.

Informação n. 0506/2019-PGM.AJC

PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO

COORDENADORIA GERAL DO CONSULTIVO

Senhor Coordenador Geral

O presente foi instaurado a partir de requerimento de doação ao Município, com transferência de potencial construtivo (doc. 9364877), de imóvel objeto de declaração de utilidade pública veiculada pelo Decreto n. 58.136/18 (doc. 9511748).

Em atendimento do disposto no Decreto n. 58.289/18, DESAP elaborou laudo de avaliação (doc. 012471776).

Depois de manifestação de DEUSO (doc. 012619418), a Chefia de Gabinete de SIURB manifestou-se em sentido "favorável à proposta de doação da área necessária ao melhoramento público 'Alargamento da Estrada de Itapecerica', declarado de utilidade pública por meio do Decreto n. 58.136/18" (doc. 012770192).

Em seguida, o expediente foi remetido a CGPATRI, para prosseguimento nos termos do art. 7° do Decreto n. 58.289/18, ou seja, para formalização da escritura de doação (doc. 012790549), tendo sido notificado o interessado a apresentar a documentação correspondente (doc. 013033398 e 013039864). A documentação foi apresentada (doc. 013281345), tendo FISC prestado informações a respeito (doc. 014578951).

SMUL-AJ entendeu que das informações apresentadas por FISC não se observam impedimentos à formalização da escritura, podendo ser solicitado ao Requerente, por cautela, a assinatura de declaração relativa à solvência do particular para fazer frente a eventuais condenações judiciais, independentemente do imóvel objeto da desapropriação. Além disso, sustentou-se que a desapropriação amigável poderia observar, por analogia, o procedimento de doação para melhoramento viário do Código de Obras e Edificações, facultando-se ao proprietário adiantar as providências para abertura de matrícula para a área a ser desapropriada (doc. 014653339).

Notificado (doc. 014833416), o requerente apresentou a declaração sugerida relativa à sua solvência (doc. 014919240). No entanto, como não havia prova dos poderes do signatário (doc. 015167067), foi expedida nova notificação (doc. 015302115), que foi atendida pelo requerente (doc. 015303490 e 015303631).

CGPATRI providenciou minuta de escritura (doc. 015624742) e, com um relato minucioso do processado, propôs a manifestação da Assessoria Jurídica da Pasta e da PGM (doc. Informação SMUL/CGPATRI/SAP (doc. 015624840, 015626329 e 015628721).

SMDU-AJ propôs, com base no art. 8° do Decreto n. 58.289/18, a ciência e manifestação da PGM sobre a regularidade do procedimento (doc. 015830268).

É o breve relatório.

A exaustiva instrução realizada parece ter enfrentado as questões formais envolvidas de modo apropriado, cabendo apresentar poucas considerações a respeito.

No que se refere ao parcelamento do imóvel, convém observar que se trata de um caso de possível desapropriação amigável para a implantação de melhoramento viário, e não de subdivisão voltada à criação de novos lotes. Além disso, a celebração da escritura de desapropriação amigável permitiria que o Município tomasse posse da área em questão, implantando o melhoramento, ficando com o proprietário o ônus de providenciar a apuração registrária do remanescente.

Não obstante, parece que a literalidade do disposto no Decreto n. 58.289/18 levou CGPATRI a providenciar uma escritura de doação, segundo o modelo anexo ao regulamento, o que não parece apropriado no caso em exame. De fato, não se trata de uma doação, mas de uma desapropriação, embora amigável.

A fim de compatibilizar o disposto no decreto com a realidade prática, segundo a qual há necessidade de lavrar uma escritura de desapropriação amigável, o expediente deverá ser oportunamente encaminhado a DESAP, para que proponha os ajustes necessários na minuta apresentada, de modo que ela passe a retratar tal instituto, com os cuidados necessários para que a providência seja exitosa, com base na experiência do Departamento nesse tipo de desapropriação.

Contudo, a solução de todas as questões formais, incluindo a finalização dos termos do ajuste a ser celebrado, não dará cabo à questão fundamental existente no caso, que diz respeito à análise de mérito quanto ao interesse público na desapropriação amigável com indenização transferência de potencial construtivo, em lugar da indenização em pecúnia.

Com efeito, não há dúvida de que a transferência de potencial construtivo, nestes casos, constitui uma faculdade da Administração, decorrente dos termos da lei:

Art. 126. A transferência do potencial construtivo poderá ser utilizada nos casos de doação de imóveis ou nos casos de desapropriação amigável para viabilizar:

I - melhoramentos viários para implantação de corredores de ônibus;

(...)

§ 2° Nos casos de desapropriação amigável, com a concordância do proprietário, os bens poderão ser indenizados exclusivamente mediante a transferência do potencial construtivo calculado nos termos do art. 127.

Art. 123. Fica autorizada a transferência do potencial construtivo de imóveis urbanos privados ou públicos, para fins de viabilizar:

(... )

II - a execução de melhoramentos viários para a implantação de corredores de ônibus;

(... )

§ 1° A Prefeitura poderá receber imóveis para o atendimento às finalidades previstas neste artigo, oferecendo como contrapartida ao proprietário a possibilidade de transferência do potencial construtivo do bem doado, nas condições previstas nesta lei.

É claro que, havendo uma declaração de utilidade pública, já não caberá discutir a necessidade do bem para o Município. Isso, entretanto, não esgota o mérito do assunto, já que existem, em tese, duas alternativas para que essa necessidade seja satisfeita: a indenização em potencial construtivo e a indenização em pecúnia, com ou seu processo judicial.

A opção pela desapropriação em potencial construtivo pressupõe, portanto, a justificativa pertinente, especialmente sob o ponto de vista da economicidade do ato. Com efeito, embora se trate de uma solução que não envolve dispêndio financeiro imediato, ela tem repercussões econômicas.

Cabe lembrar o que já foi apontado por esta Procuradoria Geral por ocasião das discussões havidas para a edição do Decreto n. 58.289/18:

Não há fundamento, no mais, para afirmar que a conveniência e o interesse público dependem unicamente da utilidade do bem para os fins setoriais indicados. Com efeito, sabe-se que a transferência do direito de construir coloca no mercado um potencial construtivo que poderá ser imediatamente utilizado por empreendedores, os quais, ao fazê-lo, deixam de adquirir os mesmos direitos por meio da outorga onerosa do direito de construir, fazendo diminuir a arrecadação municipal com a comercialização de tais direitos. Isso significa que os fins atendidos com a transferência do direito de construir concorrem com as possíveis realizações municipais que ocorrem por meio do Fundo Municipal de Desenvolvimento Urbano - FUNDURB, ao qual são destinados os recursos da outorga onerosa do direito de construir.

Em outras palavras: a cada imóvel recebido em doação com transferência de direito de construir, diminuem os futuros ingressos no FUNDURB, reduzindo o montante disponível para o financiamento dos programas que dele dependem. Há, portanto, uma escolha entre o imóvel e os programas do FUNDURB. Essa escolha é feita justamente no momento em que se decide formalizar ou não uma doação que propicie ao proprietário a transferência do direito de construir.

(... )

Além disso, a opção discricionária deve considerar os valores envolvidos. De fato, como é sabido, a doação não constitui o único expediente para que a Municipalidade obtenha os imóveis que lhe interessam. Sempre é possível que o Poder Público se valha do instituto da desapropriação, com os ônus correspondentes. Não parece possível, assim, que a opção pela doação seja feita apenas com base no atendimento à finalidade setorial, uma vez que não se pode descartar a hipótese de que a obtenção do bem por desapropriação seja economicamente mais vantajosa do que a privação de recursos indiretamente gerada ao FUNDURB, em virtude da referida concorrência feita pela transferência do direito de construir em relação à arrecadação de outorga onerosa. (Ementa n. 11.862 - PGM-AJC, doc. n. 8615161, integrante do SEI 6068.2018/0000722-9).

Ressalve-se, é claro, que a manifestação acima foi exarada no âmbito das discussões relativas ao procedimento de doação de imóvel, o que levou à inclusão de dispositivo relativo a um ato específico de avaliação final acerca da conveniência, economicidade e interesse público no recebimento da doação (art. 5°, § 2°).

Contudo, no caso de desapropriação amigável, sujeita a procedimento específico, a ausência de uma previsão expressa no decreto não afasta a necessidade de uma avaliação de mérito quanto à forma pela qual se dará a indenização, à luz do interesse público, por dois motivos distintos.

O primeiro diz respeito à expressa previsão legal no sentido de que a transferência constitui uma faculdade da Administração. Havendo uma faculdade, é indispensável que seu exercício seja devidamente motivado, o que inclui, é certo, a demonstração de que tal opção constitui, realmente, aquela que atende de modo mais apropriado o interesse público. Portanto, havendo um despacho que autorize a formalização da escritura (art. 8°, § 1°, do Decreto n. 58.289/18), ele deverá necessariamente abarcar a justificativa pela qual houve a escolha da alternativa referente à indenização em potencial construtivo.

O segundo motivo é relacionado à previsão regulamentar de uma avaliação do imóvel a ser desapropriado de modo amigável, com indenização na forma de transferência de potencial construtivo (art. 11, I). De fato, não se pode entender a disposição regulamentar como ociosa: não haveria motivo para exigir tal providência técnica, com os ônus correspondentes, sobretudo em termos de uso dos escassos recursos humanos municipais, se esse valor fosse irrelevante para a tomada da decisão correspondente. Por outro lado, não haveria necessidade de manifestação da Pasta que solicitou a declaração de utilidade pública se a mera necessidade do bem já fosse suficiente para justificar a indenização em potencial construtivo, até porque o órgão de origem nada teria a acrescentar sob essa perspectiva na vigência de um decreto expropriatório. Nesse sentido, a melhor interpretação parece ser a de que o decreto exige essa avaliação por parte da Pasta que solicitou o decreto expropriatório, podendo ela obter dos demais órgãos municipais os elementos necessários a justificar a opção correspondente.

Por fim, vale notar que análise de mérito quanto à economicidade do ato acaba por ser ainda mais indispensável no caso em exame, diante das características do imóvel envolvido, para o qual foi apurado um valor de R$ 49,01 por metro quadrado (doc. 012471776). Esse valor é substancialmente inferior aos R$ 1.066,00 previstos no Cadastro de Valor de Terreno para fins de Outorga Onerosa (Quadro 14 anexo ao Plano Diretor) para o Setor 167 e Quadra 226 na testada da Estrada de Itapecerica (Codlog 095290), valor que serviria também de referência para o cálculo do potencial construtivo eventualmente transferido para outro distrito.

Não se exige, é claro, que, em caso de indenização mediante a transferência de potencial construtivo, a diminuição dos ingressos futuros no FUNDURB seja sempre inferior à avaliação do bem. O que importa é que a opção esteja devidamente justificada, podendo a motivação incluir não somente a premente utilidade do bem, mas o próprio risco de uma avaliação judicial superior àquela apurada pela Administração. Conforme já se observou no precedente citado:

A análise quanto a tal valor poderia, em tese, até mesmo considerar aspectos como a celeridade e utilidade imediata da área no caso da doação, em confronto com o prazo geralmente necessário à obtenção da imissão da posse em um processo expropriatório. O que não parece possível, contudo, é abrir mão de alguma análise a respeito, porquanto o interesse setorial envolvido não define o instrumento que deve ser utilizado para a obtenção do bem. (Ementa n. 11.862 - PGM-AJC, doc. n. 8615161, integrante do SEI 6068.2018/0000722-9).

No mais, a análise de tais questões parece indispensável para prevenir os agentes públicos responsáveis pelo ato em relação a questionamentos advindos das instâncias de controle, que tendem a exigir as justificativas pertinentes para o ajuste entabulado, especialmente no tocante à sua vantajosidade para o erário.

Portanto, pelos motivos cima apontados, ainda que não haja disposição regulamentar expressa, é preciso que haja uma avaliação quanto às vantagens que a Municipalidade teria ao desapropriar o bem mediante transferência de direito de construir, tendo em vista a avaliação do bem oferecido em doação e a estimativa de diminuição de receitas do FUNDURB em razão dessa possível desapropriação amigável. Sem que se proceda a tal avaliação, não é possível afirmar que tenha havido análise da conveniência e do interesse público na proposta, inviabilizando a tomada de decisão a respeito que observe as exigências do Plano Diretor Estratégico.

Diante do exposto, sugere-se o retorno do presente a CGPATRI, para ciência, com posterior encaminhamento a SIURB, para a indispensável análise de mérito acima descrita.

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São Paulo, 12/04/2019.

JOSÉ FERNANDO FERREIRA BREGA

PROCURADOR ASSESSOR - AJC

OAB/SP 173.027

PGM

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De acordo.

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São Paulo, 16/04/2019.

TICIANA NASCIMENTO DE SOUZA SALGADO

PROCURADORA ASSESSORA CHEFE - AJC

OAB/SP 175.186

PGM

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Processo n° 6068.2018/0001109-9

INTERESSADO: Instituto Adventista de Ensino

ASSUNTO: Desapropriação amigável com transferência de potencial construtivo.

Cont. da Informação n. 0506/2019-PGM.AJC

PGM

Senhor Procurador Geral

Encaminho-lhe o presente, com o entendimento da Assessoria Jurídico-Consultiva desta Coordenadoria Geral do Consultivo, que acolho, no sentido de que a desapropriação amigável de imóvel com transferência de potencial construtivo constitui faculdade discricionária da Administração, cujo exercício deverá ser motivado, especialmente com a justificativa da vantajosidade, sob a perspectiva do interesse público municipal, em relação à opção pela desapropriação em pecúnia, devendo tal avaliação de mérito ser providenciada pela Pasta solicitante.

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São Paulo, 17/04/2019.

TIAGO ROSSI

PROCURADOR DO MUNICÍPIO

COORDENADOR GERAL DO CONSULTIVO

OAB/SP 195.910

PGM

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Processo n° 6068.2018/0001109-9

INTERESSADO: Instituto Adventista de Ensino

ASSUNTO: Desapropriação amigável com transferência de potencial construtivo.

Cont. da Informação n. 0506/2019-PGM.AJC

CGPATRI

Senhor Coordenador

Encaminho-lhe o presente, para ciência do entendimento da Coordenadoria Geral do Consultivo, que acolho, no sentido de que a desapropriação amigável com indenização em transferência de potencial construtivo não dispensa a justificativa, pela Pasta solicitante, da adoção dessa alternativa em comparação com a desapropriação em pecúnia.

Em seguida, o presente deverá ser encaminhado a SIURB, para o devido prosseguimento, nos termos expostos.

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São Paulo, 18/04/2019.

GUILHERME BUENO DE CAMARGO

PROCURADOR GERAL DO MUNICÍPIO

OAB/SP 188.975

PGM