Processo 2010-0.138.431-4

INTERESSADA: SECRETARIA MUNICIPAL DE SAÚDE

ASSUNTO: Acúmulo de cargos de Técnico de Laboratório.

Informação nº 438/2012-PGM.AJC

PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO

ASSESSORIA JURÍDICO-CONSULTIVA

Senhora Procuradora Assessora Chefe

1 - A Secretaria Municipal de Saúde solicitou o pronunciamento conclusivo desta Procuradoria Geral acerca da possibilidade de os Técnicos de Laboratório poderem acumular, licitamente, dois cargos ou empregos públicos, nos moldes permitidos pelo art. 37, XVI, alínea "c", da Constituição Federal.

A situação concreta exposta na consulta é vivenciada pela servidora FERNANDA BECK ROSSI, que acumula o cargo de Técnico em Saúde, no Município de São Paulo, com o emprego público de Técnico de Laboratório, junto ao Hospital das Clínicas - Faculdade de Medicina da USP. Conquanto referida acumulação tenha sido julgada lícita pelo órgão estadual, conforme Ato Decisório nº 28/2007 (fls. 22), ela foi julgada ilícita pela Secretaria Municipal de Saúde (fls. 02 e 66), o que gerou a irresignação da servidora (fls. 67/80). Não houve consenso quanto à licitude do acúmulo no âmbito da Assessoria Jurídica daquela Pasta, tendo em vista as manifestações conflitantes de fls. 58/62 e 112/124.

2- O cerne da questão consiste em verificar se a acumulação de dois cargos ou empregos públicos de Técnico de Laboratório enquadra-se na exceção contida no art. 37, XVI, "c", da Constituição Federal, que admite, excepcionalmente, tal acúmulo quando se tratar de "dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas". Aqueles que sustentam a inacumulatividade desses cargos ou empregos prendem-se ao fato de não haver lei formal regulamentando a profissão de Técnico de Laboratório.

Todavia, como adiante se verá, a jurisprudência consolidou o entendimento de não ser necessária a edição de lei formal para regulamentar as profissões da área da saúde, para que a acumulação de cargos e empregos possa ser tida como lícita.

Como a própria servidora destacou em sua defesa prévia, o Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, admitiu como lícita, anos atrás, a acumulação, em atividade, de dois cargos públicos de Técnico de Laboratório:

EMENTA: Mandado de segurança impetrado por servidor inativo da Universidade Federal Fluminense, contra ato do Tribunal de Contas da União. 2. Legalidade de concessão de aposentadoria. 3. Licitude das acumulações de cargos na atividade. 4. Compatibilidade de horários entre os cargos acumulados. 5. Alegada ocorrência de prescrição administrativa, nos termos do art. 54 da Lei nº 9.784, de 1999. 6. Constatação, no caso, da existência de compatibilidade de carga horária entre os dois cargos de técnico em laboratório, ocupados pelo autor. 7. Tendo em vista a compatibilidade horária e a regularidade constitucional de acumulação, não há necessidade de especular sobre eventual consolidação do ato em razão do curso do tempo. 8. Segurança deferida.

(STF-Tribunal Pleno, MS 24540/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, julg. 19/05/2004, DJ 18/06/2004 p. 45)

A jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo não diverge do entendimento que emana do STF, e o próprio Município de São Paulo vem sendo reiteradamente condenado a admitir tal acumulação, como se vê nos recentes arestos abaixo, ambos tendo o Município como apelante:

Ementa: Mandado de Segurança - Servidor Municipal - Acumulação remunerada de cargos públicos - Admissibilidade, em face do disposto no art. 37, incisos XVI e XVII da Constituição Federal; Resolução Normativa nº 99, de 1986, do Conselho Federal de Química e Resolução nº 276, de 1995, do Conselho Regional de Farmácia - Profissão regulamentada (Técnico de Laboratório) - Precedentes desta Corte -Direito líquido e certo a ser amparado - Sentença de procedência do "mandamus" - Desprovimento dos recursos, considerado interposto o oficial.

(TJSP-4ª Câmara de Direito Público, Apelação nº 0095367-81.2005.8.26.0000, Rel. Des. Osvaldo Magalhães, j. 1º/08/2011)

Mandado de Segurança - Acumulação de cargos na área da saúde - Inteligência do artigo 37, XVI, alínea "c" da CF - Profissão regulamentada - Sentença que concedeu a segurança - Recurso improvido.

(TJSP-4ª Câmara de Direito Público, Apelação nº 0177749-97.2006.8.26.0000, Rel. Des. Ferreira Rodrigues, j. 02/05/2011)

Outro não é o entendimento da Segunda Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, como se vê no acórdão abaixo, proferido contra a Fazenda do Estado de São Paulo, em ação ordinária movida por servidores que pretendiam acumular os cargos de Auxiliar de Laboratório e Técnico de Laboratório:

SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL - Pretensão de acumulação de cargos - Profissionais da saúde - Admissibilidade - Exceção expressamente prevista na Constituição Federal na alínea "c", do inciso XVI, do art. 37 - Requisitos preenchidos: profissões regulamentadas pelo Conselho Federal de Farmácia e compatibilidade de horários - Recurso provido.

(TJSP-2ª Câmara de Direito Público, Apelação Cível com Revisão nº 573.241-5/2-00, Rel. Des. Aloísio de Toledo César, j. 26/09/2006)

3 - A Constituição Federal, ao mencionar "profissões regulamentadas" para os cargos ou empregos acumuláveis na área da saúde, não exigiu que a regulamentação fosse feita por meio de lei formal, e assim tem entendido a jurisprudência.

Neste sentido:

Cargos públicos. Técnico em Saúde. Especialidade Técnico em Laboratório de Patologia Clínica. Profissão regulamentada. Regulação normativa. Acumulação legítima. Incompatibilidade de horários não comprovada. Subsistência. Jornada semanal. Limitação. Elisão. Princípio da eficiência. Resguardo.

1. Consubstanciando exceção à regra, a cumulação remunerada de cargos públicos deve guardar estrita conformidade com as exceções contempladas pelo legislador constituinte, não comportando as ressalvas, como exceções, interpretação extensiva e a utilização de instrumentos destinados a tangenciar o regramento geral, alcançando a vedação de acumulação a fruição simultânea de proventos e vencimentos, salvo se originários de cargos acumuláveis na ativa (CF, art. 37, XVI e § 10).

2. A profissão de Técnico em Laboratório, conquanto não seja objeto de regulação através de lei sob o prisma formal, é objeto de regulamentação substancial editada pelos órgãos educacionais e profissional competentes, demandando seu exercício formação técnica específica e inscrição no órgão profissional correspondente - Conselho Regional de Farmácia - emergindo dessa apreensão que consubstancia profissão regulamentada (Resolução nº 04/99 do Conselho Nacional de Educação; e Resolução nº 311/97, do Conselho Federal de Farmácia), tanto que a própria administração integrara o cargo de Técnico em Laboratório às carreiras administrativas, estabelecendo os requisitos para sua ocupação.

3. Do emoldurado pelos preceptivos que autorizam, como exceção, a cumulação de cargos públicos, emerge, então, a certeza de que, aliada à compatibilidade de horários, a cumulação de cargos públicos e a percepção cumulada de proventos e vencimentos somente é constitucionalmente admitida em se tratando: (i) de dois cargos de professor; (ii) de um cargo de professor com outro técnico ou científico; (iii) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas, emergindo dessa regulamentação que, aferido que o servidor detém 02 (dois) cargos técnicos privativos de profissional de saúde, sua situação pessoal se emoldura nas exceções contempladas pelo legislador constituinte, legitimando a cumulação que pratica.

4. Enquadrada a cumulação de cargos públicos no permissivo constitucional que autoriza a acumulação e não sobejando incompatibilidade material apta a obstar o cumprimento da dupla jornada, a restrição imposta pela administração à cumulação sob o prisma de que o cargo não deriva de profissão regulamentada e mediante a fixação de jornada laboral semanal máxima a ser observada com lastro em criação administrativa desprovida de respaldo legal não se afigura impassível de infirmação, ensejando que seja suspensa mediante a preservação da situação funcional vigorante por encontrar respaldo constitucional, conferindo lastro à cumulação praticada e ao direito postulado.

5. A Constituição Federal e o legislador subalterno, ao regularem a cumulação de cargos públicos como exceção à regra da inacumulatividade, estabeleceram como condição para a acumulação a compatibilidade de horários para o desempenho da dupla jornada, não fixando, contudo, limitação horária passível de ser cumprida, ensejando que, em não emergindo da cumulação legitimamente exercitada prejuízo efetivo à eficiência administrativa ou à saúde do servidor, deve ser preservada como expressão da autorização constitucional.

6. Apelação conhecida e provida. Unânime.

(TJDF-1ª Turma Cível, APL 695376520108070001, Rel. Des. Teófilo Caetano, julg. 15/02/2012, DJ-e 05/03/2012, pág. 70)

Mandado de Segurança - Acumulação de cargos públicos - Profissional de saúde - Técnico de Laboratório - Profissão regulamentada - Compatibilidade de horário e respeito ao teto constitucional - Possibilidade - Sentença reformada - Sucumbência - Descabimento.

1) Os arts. 37, XVI, c, da Constituição Federal e 118, § 2º, da Lei nº 8.112/90 autorizam a acumulação remunerada de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas, desde que haja compatibilidade de horários.

2) Para ser profissional Técnico de Laboratório há a necessidade de formação em ensino médio profissionalizante ou ensino pós-médio, voltada especificamente ao exercício de uma profissão e que, no exercício de suas funções, coloca em prática métodos organizados, que se baseiam em conhecimentos específicos.

3) A profissão Técnico em Laboratório é regulamentada por atos normativos, não tendo a Constituição Federal feito qualquer ressalva quanto a forma que as profissões deveriam ser regulamentadas.

4) Comprovada a compatibilidade de horários, respeitado o teto constitucional e estando os cargos dentro do rol taxativo previstos no art. 37 da Constituição Federal, não se pode ter por ilícita a acumulação desses cargos.

5) Descabida, em se tratando de mandado de segurança, condenação em custas e honorários advocatícios.

6) Recurso conhecido e provido.

(TJDF-5ª Turma Cível, APL 664691020108070001, Rel. Des. Luciano Moreira Vasconcellos, julg. 02/03/2012, DJ-e 12/03/2012, pág. 288)

4 - Posto isso, é de se reconhecer a consistência jurídica das razões expostas pela servidora na defesa prévia apresentada às fls. 67/80, cabendo destacar a incongruência de a mesma acumulação de cargo e emprego, já julgada lícita pelo órgão estadual, vir a ser, mais tarde, julgada ilícita pelo Município de São Paulo, por fundamentos que não encontram respaldo no Poder Judiciário.

Ante o exposto, uma vez observada a compatibilidade de horários, deve ser admitida como lícita a acumulação remunerada de dois cargos ou empregos de Técnico de Laboratório, com fundamento na exceção contida no art. 37, XVI, "c" da Constituição Federal.

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São Paulo, 16/03/2012.

LUIZ PAULO ZERBINI PEREIRA

Procurador Assessor - AJC

OAB/SP 113.583

PGM

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De acordo.

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São Paulo, 19/03/2012.

LILIANA DE ALMEIDA F. DA SILVA MARÇAL

Procuradora Assessora Chefe - AJC

OAB/SP nº 94.147

PGM

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Processo 2010-0.138.431-4

INTERESSADA: SECRETARIA MUNICIPAL DE SAÚDE

ASSUNTO: Acúmulo de cargos de Técnico de Laboratório.

Cont. da informação nº 438/2012-PGM.AJC

SECRETARIA DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS

Senhor Secretário

Encaminho o presente a Vossa Excelência com a manifestação da Assessoria Jurídico-Consultiva, que acolho, concluindo que, uma vez observada a compatibilidade de horários, deve ser admitida como lícita a acumulação remunerada de dois cargos ou empregos de Técnico de Laboratório, com fundamento na exceção contida no art. 37, XVI, "c" da Constituição Federal.

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São Paulo, 21/03/2012.

CELSO AUGUSTO COCCARO FILHO

Procurador Geral do Município

OAB/SP 98.071

PGM

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Processo 2010-0.138.431-4

INTERESSADA: SECRETARIA MUNICIPAL DE SAÚDE

ASSUNTO: Acúmulo de cargos de Técnico de Laboratório.

Informação n.° 901/2012-SNJ.G 

SMS

ACOLHENDO, por seus próprios fundamentos, o parecer da Assessoria Jurídico-Consultiva da Procuradoria Geral do Município ementado sob n° 11.594, restituo o presente a esta Pasta para ciência das conclusões alcançadas e providências cabíveis, à luz das recomendações ali contidas.

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São Paulo, 28/03/2012

CLÁUDIO LEMBO

Secretário Municipal dos Negócios Jurídicos

SNJ.G