Processo nº 2015-0.303.086-1
INTERESSADO: ASSOCIAÇÃO DOS CONDÔMINOS DO EDIFÍCIO PIAZZA DI ROMA
ASSUNTO: Requerimento de auto de regularização. Pendência de multa de ERB, aplicada à operadora de telefonia.
Informação n° 1.275/2018-PGM.AJC
COORDENADORIA GERAL DO CONSULTIVO
Senhor Coordenador Geral
Trata-se de processo tendo como objeto requerimento de regularização de edificação. A Secretaria de Urbanismo e Licenciamento, no curso da análise, expediu comunique-se para que o interessado quitasse três multas pendentes, que tiveram como fato gerador o funcionamento irregular de Estação Rádio Base.
Alegou, o interessado, que tais multas foram aplicadas em face das empresas de telefonia, não sendo o responsável pelo pagamento. Aduziu, ainda, que a emissão do alvará não pode ser condicionada ao pagamento de multas (fls. 259/262).
Durante a instrução processual, constatou-se que as multas em questão foram lavradas em face da empresa Claro S/A (fls. 305/306), mas foram, no sistema, vinculadas ao SQL do imóvel onde a ERB foi instalada.
A d. assessoria jurídica de SMUL entendeu que, considerando o caráter pessoal da penalidade, a quitação das multas não deveria ser exigida do condomínio onde a ERB foi instalada como condição para obtenção do auto de regularização (fls. 314). Propôs, entretanto, o envio do processo a esta Coordenadoria, para manifestação.
Indagamos, cf. fls. 317, em qual dispositivo legal a área técnica da pasta se baseou para exigir a quitação das multas como condição para a regularização, considerando que não haver tal exigência no Decreto n° 57.776/18 (nem no Código de Edificações atual, que referida norma visa regulamentar).
A assessoria técnica da pasta informou, às fls. 319/320, que a exigência se baseou no item 3.9.3 da Lei municipal n° 11.228/92 (antigo C.O.E.), reconhecendo, por outro lado, que o Decreto n° 57.776/18 dispõe que "a emissão do Certificado de Conclusão independe da pendência do pagamento de quaisquer multas" (art. 24, §3°). A assessoria jurídica, por sua vez, informou que o novo C.O.E. não se aplicaria ao caso em tela, em razão do previsto no art. 115 do diploma legal (Lei municipal n° 16.642/17).
É o relato do necessário.
Parece-nos haver, no caso, três razões pelas quais não se poderia exigir, do interessado, a solução das multas como condição para a regularização da edificação.
A primeira delas foi apontada por SMUL/AJ: o caráter pessoal da penalidade impede que seu pagamento possa ser exigido de terceiro.
No caso em questão, a multa foi aplicada à operadora de telefonia, em cumprimento ao previsto no art. 21 da Lei municipal n° 13.756/04, que disciplina a instalação e funcionamento de ERBs:
"Art. 21 - As notificações e intimações deverão ser endereçadas à sede da operadora, podendo ser enviadas por via postal, com aviso de recebimento."
Ora, por mais que no auto de multa seja mencionado o SQL do imóvel onde a estrutura foi instalada, isso não é suficiente para transferir a responsabilidade pelo pagamento da multa, da mesma forma que não pode prejudicar pessoas fora da relação jurídica derivada do exercício do poder de polícia. Trata-se dos princípios da pessoalidade e da intranscendência da pena, previstos no art. 5º, inc. XLV e XLVI, da Constituição1, e que, segundo doutrina amplamente majoritária, também se aplicam às relações administrativas sancionadoras2.
Exigir, para fins de regularização, que as multas aplicadas sejam quitadas, equivale a obrigar o interessado a pagar multas nas quais não figura como infrator - enfim, a pagar multas aplicadas a terceiro, sem qualquer esteio legal.
A segunda razão pela qual não se pode condicionar a emissão do auto de regularização à quitação de tais multas reside no próprio dispositivo legal tomado como base para o referido condicionamento.
O item 3.9.3 da Lei municipal n° 11.228/92 (antigo C.O.E.) assim dispõe:
3.9.3 A expedição de Certificado de Conclusão depende da prévia solução de multas porventura incidentes sobre a obra.
Ora, parece-nos que, ao tratar de multas "incidentes sobre a obra", a lei fazia alusão às multas decorrentes de irregularidades na atividade edilícia que se deseja regularizar ou concluir. A regularização buscada pelo interessado não abrange, ao que parece, a ERB, que deve ser regularizada por meio de procedimento próprio (ou retirada)3. Daí porque a pendência de multa sobre a instalação da ERB não pode, em princípio, impedir a expedição de certificado de conclusão ou regularização da edificação onde se encontra.
Em terceiro lugar, entendemos que o item 3.9.3 da Lei municipal n° 11.228/92 não pode ser mais aplicado, considerando que o novo C.O.E., Lei municipal n° 16.642/17, e seu Decreto regulamentador (Decreto n° 57.776/18), não mais preveem o condicionamento da regularização ou conclusão do licenciamento da atividade edilícia à prévia solução das multas pendentes. O Decreto, aliás, é expresso no sentido de que "a emissão do Certificado de Conclusão independe da pendência do pagamento de quaisquer multas" (art. 24, §3°).
A ultratividade do antigo C.O.E. alcança apenas os 'requisitos técnicos', referentes aos projetos protocolados antes da entrada em vigor do novo COE. É o que prevê o caput do art. 115 do novo C.O.E.:
Art. 115. O pedido protocolado até a data do inicio da vigência deste Código, ainda sem despacho decisório ou com interposição de recurso dentro do prazo legal, deve ser analisado e decidido de acordo com os requisitos técnicos da legislação anterior.
Parece-nos que, por requisitos técnicos, devem ser entendidas as regras materiais referentes à atividade edilícia que são observadas para verificação da sua regularidade, quando da expedição do certificado de conclusão ou do auto de regularização. A razão da ultratividade normativa prevista justifica-se na garantia da segurança jurídica, evitando que a pessoa que já tenha projetado, executado ou adequado a edificação segundo as regras vigentes na época seja prejudicada pela entrada em vigor do novo regramento após o pedido administrativo de licenciamento.
Não nos parece que a regra que condiciona a expedição dos documentos à prévia quitação das multas aplicadas durante a obra possa ser enquadrada como um requisito técnico ligado à atividade edilícia, nem tem o escopo de garantir a segurança jurídica, que constitui o fundamento do art. 115 do C.O.E.. Aliás, exatamente por se tratar de uma condicionante estranha ao licenciamento da construção é que o Tribunal de Justiça de São Paulo tem afastado a exigência, qualificando-a como um meio coercitivo para o pagamento da obrigação pecuniária4. E, dada a jurisprudência majoritária a respeito do tema, o Município decidiu suprimir o condicionamento no novo Código de Obras e no seu regulamento.
Posto isso, cremos que não pode mais ser exigida, para a expedição do certificado de conclusão ou de regularização, a quitação das multas aplicadas, nos termos do item 3.9.3 da Lei municipal n° 11.228/92, ainda que o requerente se valha do direito de protocolo previsto no art. 115 da Lei municipal n° 16.642/17.
Sub censura.
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São Paulo, 15/10/2018.
RODRIGO BRACET MIRAGAYA
Procurador Assessor - AJC
OAB/SP nº 227.775
PGM
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De acordo.
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São Paulo, 16/10/2018.
TICIANA NASCIMENTO DE SOUZA SALGADO
Procuradora Assessora Chefe - AJC
OAB/SP 175.186
PGM
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1 XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido.
XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes (...).
2 Há distinção, contudo, na amplitude de incidência do princípio nas relações administrativas. Para Fábio Medina Osório, a pena somente pode ser imposta ao autor do fato infracional, repelindo-se, ainda que por lei, a previsão de responsabilidade pelo fato de outrem ou mesmo a previsão de responsabilidade solidária (Direito Administrativo Sancionador. São Paulo: RT, 2005, p. 461-463). Já Celso Antônio Bandeira de Mello entende possível a previsão legal da aplicação de sanções pecuniárias a pessoas diversas do infrator, desde que tais pessoas tenham, de alguma forma, relação com a infração (Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 826-828).
De todo modo, ainda que se filie ao posicionamento de Bandeira de Mello, é necessário sublinhar que referido autor apenas admite a transcendência se prevista em lei, cabendo a esta a definição dos responsáveis para fins de aplicação de sanção pecuniária.
A Lei 13.756/04, entretanto, não prevê responsabilidade do condomínio onde foi instalada a ERB, dando a entender, no art. 21 anteriormente transcrito, que a operadora é a responsável para fins de aplicação da multa prevista no art. 18 da lei.
3 Nos termos do art. 31 da Lei municipal n° 13.756/04:
Art. 31 - Sem prejuízo do atendimento às exigências específicas, estabelecidas para os equipamentos a que se refere o artigo 2° desta lei, a regularização das edificações nas quais estejam eles instalados obedecerá às regras pertinentes previstas na legislação de uso e ocupação do solo, bem como as normas aplicáveis às edificações em geral, dispostas na Lei n° 13.558, de 14 de abril de 2003.
§ 1º - Os pedidos de regularização das edificações mencionadas neste artigo deverão ser acompanhados de declaração firmada pelo interessado noticiando a existência dos equipamentos referidos no artigo 2º desta lei, bem como todas as informações referentes à respectiva operadora, sob as penas da lei.
§ 2º - Os procedimentos para a regularização das edificações referidas no "caput" deste artigo são aqueles fixados na Lei n° 13.558, de 2003, regulamentada pelo Decreto n° 43.383, de 25 de junho de 2003, alterado pelo Decreto n° 43.849, de 23 de setembro de 2003.
§ 3º - Fica estabelecido o prazo máximo de 150 (cento e cinqüenta) dias, contado da data da regulamentação desta lei, para o protocolamento dos pedidos de regularização das edificações referidas no "caput" deste artigo.
§ 4º - Do Auto de Regularização das edificações aludidas no "caput" deste artigo deverá constar ressalva quanto à regularização ou retirada da ERB no prazo previsto no artigo 29 desta lei, sob pena de cancelamento da regularização concedida.
4 Como decidiu o Órgão Especial do TJSP em sede de arguição de inconstitucionalidade:
"ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. Item 3.9.3, do Anexo I, da Lei n° 11.228, de 25.06.92 do Município de São Paulo, que dispõe sobre as regras gerais e especificas a serem obedecidas no projeto, licenciamento, execução, manutenção e utilização de obras e edificações Código de Obras e Edificações condicionando a expedição do Certificado de Conclusão de Obra à prévia solução de multas incidentes sobre a obra. Inadmissibilidade. Meio indireto coercitivo de cobrança. Fazenda Pública possui meios próprios para buscar a satisfação de seu crédito. Ofensa ao princípio da ampla defesa na medida em que impõe o pagamento de multa sem possibilitar discussão. Violação ao art. 5°, incisos XXXV, LIV e LV da CF. Declaração de inconstitucionalidade por arrastamento do inciso II do art. 3º, do Decreto n° 53.289, de 13.07.12, impondo como condição para expedição do Certificado de Conclusão de Obra por via eletrônica, a inexistência de pendência de multas" (TJSP, órgão especial, Rel. Des. Evaristo dos Santos, j. 21/10/15)
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Processo nº 2015-0.303.086-1
INTERESSADO: ASSOCIAÇÃO DOS CONDÔMINOS DO EDIFÍCIO PIAZZA DI ROMA
ASSUNTO: Requerimento de auto de regularização. Pendência de multa de ERB, aplicada à operadora de telefonia.
Cont. da Informação n° 1.275/2018-PGM.AJC
PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO
Senhor Procurador Geral
Encaminho, a Vossa Senhoria, as considerações da Assessoria Jurídico-Consultiva desta Coordenadoria Geral do Consultivo, que acompanho, no sentido de que não se pode exigir, do interessado, a solução das multas como condição para a regularização da edificação.
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São Paulo, 18/10/2018.
TIAGO ROSSI
Coordenador Geral do Consultivo
OAB/SP 195.910
PGM
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Processo nº 2015-0.303.086-1
INTERESSADO: ASSOCIAÇÃO DOS CONDÔMINOS DO EDIFÍCIO PIAZZA DI ROMA
ASSUNTO: Requerimento de auto de regularização. Pendência de multa de ERB, aplicada à operadora de telefonia.
Cont. da Informação n° 1.275/2018-PGM.AJC
SECRETARIA DE URBANISMO E LICENCIAMENTO
Senhora Secretária
Encaminho, o presente, com a manifestação da Coordenadoria Geral do Consultivo, que acolho, no sentido de que não se pode exigir, do interessado, a solução das multas como condição para a regularização da edificação.
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São Paulo, 19/10/2018.
GUILHERME BUENO DE CAMARGO
PROCURADOR GERAL DO MUNICÍPIO
OAB/SP 188.975
PGM
Este texto não substitui o original publicado no Diário Oficial da Cidade de São Paulo
