Ofício ATL nº 53/08

Ref.: Ofício SGP-23 nº 0056/2008

Senhor Presidente

Nos termos do ofício referenciado, Vossa Excelência encaminhou a esta Chefia do Executivo cópia autêntica da lei decretada por essa Egrégia Câmara na sessão de 18 de dezembro de 2007, relativa ao Projeto de Lei nº 569/07, de autoria do Vereador José Américo, que introduz parâmetros para a aquisição, por parte da Administração Municipal, de bens e serviços social e ambientalmente sustentáveis.

A propositura, ao estabelecer os mencionados parâmetros, introduz o conceito “sustentabilidade socioambiental” como critério de preferência a ser levado em conta no julgamento das propostas de licitantes, desdobrando-o em duas categorias: quanto aos bens (origem dos insumos; processos de produção, embalagem e distribuição; possibilidade de reciclagem e existência de um sistema organizado para esse fim) e quanto aos serviços a serem prestados (operação, manutenção e modo de execução). Além disso, ao mesmo tempo que faculta à Administração a possibilidade de exigir o uso de insumos e o emprego de processos produtivos específicos, se indispensáveis à citada sustentabilidade, também, ao revés, dispõe que tal exigência não poderá discriminar os licitantes. Ademais, estipula diversos requisitos a serem atendidos pelo contratante na execução do respectivo contrato, relativos a embalagens e produtos utilizados, bem como a resíduos produzidos, exigindo produtos biodegradáveis e transportados de forma concentrada, para diluição no local do uso, vedada a aquisição de produtos ou equipamentos que contenham ou façam uso de substâncias danosas à camada de ozônio, excluindo-se os essenciais, tais como medicamentos e equipamentos médicos, refrigeração, dentre outros. Também obriga a Administração a adquirir lâmpadas de alto rendimento, cabos e fios com as características que especifica, bem como papel não-clorado correspondente a trinta por cento da quantidade total de papel A4 empregado, o qual deverá ser utilizado, prioritariamente, nas cartas e documentos remetidos a “destinatários estranhos à Administração”

Sem embargo dos meritórios propósitos de seu autor, vejo-me compelido a apor veto integral à propositura, pelos fundamentos a seguir expostos.

Para o correto entendimento da matéria, fazem-se necessárias considerações gerais sobre licitações e contratos administrativos. Como ensina Hely Lopes Meirelles, “licitação é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Como procedimento, desenvolve-se através de uma sucessão ordenada de atos vinculantes para a Administração e para os licitantes, o que propicia igual oportunidade a todos os interessados e atua como fator de eficiência e moralidade nos negócios administrativos” (Direito Administrativo Brasileiro, 30ª edição, Malheiros Editores, 2005).

O instituto da licitação deita raízes na Constituição Federal, que, no artigo 22, inciso XXVII, estabelece competir privativamente à União legislar sobre normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no artigo 37, XXI, o qual dispõe que “ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratadas mediante processo de licitação pública, que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, a qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”. Tal artigo foi regulamentado pela Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993, com alterações posteriores, que institui normas para licitações e contratos da Administração Pública.

As normas gerais a que se refere o citado artigo da Constituição Federal estabelecem os limites configuradores da capacidade legiferante dos demais entes políticos, os quais não podem, sob pena de inconstitucionalidade, dispor de maneira diferente, criando fases ou critérios não previstos em âmbito nacional. Tal é o que ocorre com o projeto de lei aprovado, ao determinar de maneira distinta do que está previsto na Lei nº 8.666, de 1993, a forma de aquisição de bens e serviços social e ambientalmente sustentáveis.

Com efeito, a propositura estabelece mais um tipo de licitação, ao instituir novo critério de julgamento das propostas dos licitantes, para além dos quatro tipos taxativos constantes do artigo 45, § 1º, da citada lei federal (I - menor preço; II - melhor técnica; III - técnica e preço; e IV - maior lance ou oferta). O § 2º desse artigo estipula o critério de desempate, que ao final se fará “por sorteio, em ato público, para o qual todos os licitantes serão convocados, vedado qualquer outro processo”.

A esse respeito, Marçal Justen Filho esclarece que “a enumeração do artigo 45 é de numerus clausus. O ato convocatório não poderá criar novo tipo de licitação, que não se subsuma ao referido elenco. Mais precisamente, não é possível adotar critério de julgamento que não possa ser reconduzido a uma das espécies arroladas no dispositivo enfocado”. Desse modo, “o ato convocatório deverá definir o tipo de licitação de modo expresso. Se o edital silenciar ou apresentar dubiedade quanto a isso, deverá ser levantada a nulidade por qualquer interessado. A omissão dos participantes não sanará o vício nem deferirá à Administração a discricionariedade para escolher o procedimento que melhor lhe aprouver nem para adotar os critérios que bem quiser. Logo, a Comissão não terá condições de efetivar o julgamento e, mesmo de ofício, estará obrigada a reconhecer o vício” (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 11ª edição, 2005, 5ª reimpressão, 2007, Editora Dialética).

A estrutura do procedimento da licitação é dividida em fase interna (abertura do processo pela autoridade competente, que determina sua realização, define seu objeto e indica os recursos hábeis para a despesa) e fase externa (audiência pública; edital ou convite de convocação dos interessados, recebimento da documentação e propostas, habilitação dos licitantes, julgamento das propostas, adjudicação e homologação), conforme expõe Hely Lopes Meirelles (op. cit., pág. 283/284).

No caso em tela, é o instrumento convocatório, ou seja, o edital, que deverá definir o objeto e tipo da licitação. Não é possível juridicamente a lei municipal instituir um tipo de licitação mediante critérios de escolha “ambientalmente sustentáveis”. O correto é a aquisição de produtos perfeitamente definidos no edital, com parâmetros que a Administração fixar. Tome-se o exemplo do papel reciclado. O edital deverá definir perfeitamente as características do papel que o Poder Público quer comprar, de modo que as empresas que o comercializem possam participar da licitação, em igualdade de condições, e terem a certeza de que o critério “menor preço” será o único a ser seguido no momento de julgamento das propostas.

O critério de “sustentabilidade socioambiental” como elemento a influir no julgamento não está previsto na lei federal. O conceito de licitação sustentável é o nome dado pela doutrina para o procedimento administrativo que vai além da busca de isonomia e vantagens econômicas. Como informa Rachel Biderman, é uma “solução para integrar considerações ambientais e sociais em todos os estágios do processo de compra e contratação dos agentes públicos (de governo) com o objetivo de reduzir impactos à saúde humana, ao meio ambiente e aos direitos humanos. A licitação sustentável permite o atendimento das necessidades específicas dos consumidores finais por meio da compra do produto que oferece o maior número de benefícios para o ambiente e a sociedade. A licitação sustentável é também conhecida como “compras públicas sustentáveis”, “ecoaquisição”, “compras verdes”, “compra ambientalmente amigável” e “licitação positiva”” (Guia de Compras Públicas Sustentáveis – uso do poder de compra do governo para a promoção do desenvolvimento sustentável, FGV, 2006, pág. 21).

O Programa para o Meio Ambiente das Nações Unidas – PNUD definiu a licitação sustentável como “o processo pela qual as organizações adquirem suprimentos ou contratam serviços levando em consideração os seguintes aspectos: o melhor valor para considerações monetárias que incluam a análise de preço, qualidade, disponibilidade, funcionalidade, dentre outras; aspectos ambientais (licitação verde), que constituem efeitos sobre o meio ambiente que o produto e/ou serviço tem em todo o seu ciclo de vida, ou seja, do berço ao túmulo, ciclo de vida integral dos produtos”.

Como se vê, tal situação implica a análise posterior do produto, na fase externa do processo licitatório, pois somente após sua apresentação na licitação é que poderiam ser analisados todos os aspectos envolvidos em sua confecção. No entanto, a legislação brasileira não permite tal avaliação “a posteriori”, mas exige a prévia definição, na fase interna da licitação, de todas as características do produto ou serviço, como objeto do edital, para só então ser efetivada a licitação com vistas a um futuro contrato.

O projeto aprovado, assim, não detém condições de ser sancionado em face de sua contrariedade aos dispositivos da Lei Federal nº 8.666, de 1993, pois estabelece um novo critério para julgamento do certame, em sua fase externa, não albergado pela lei que estabelece normas gerais em matéria de licitações e contratos administrativos.

Além disso, ainda que superados os óbices anteriormente exarados, verifica-se que o texto do projeto de lei apresenta extrema abstração em seus termos, sem a precisão e objetividade necessárias em assuntos dessa natureza, carecendo de densidade normativa suficiente para posterior aplicação em processos licitatórios. Veja-se, por exemplo, os critérios de sustentabilidade constantes de seu artigo 1º, quais sejam, origem dos insumos, processos de produção, embalagem e distribuição. Trata-se de meros enunciados, sem nenhum conteúdo normativo. Não estabelece regra alguma para a Administração se guiar.

Por conseguinte, pelas razões expendidas, vejo-me compelido a vetar integralmente o texto aprovado, por inconstitucionalidade e ilegalidade, com fulcro no artigo 42, § 1º, da Lei Orgânica do Município de São Paulo.

Assim sendo, devolvo o assunto ao reexame dessa Egrégia Câmara, renovando a Vossa Excelência protestos de elevado apreço e consideração.

GILBERTO KASSAB

Prefeito

Ao

Excelentíssimo Senhor

ANTONIO CARLOS RODRIGUES

Digníssimo Presidente da Câmara Municipal de São Paulo