processo n° 2012-0.355.987-5
INTERESSADA: MARTA DA SILVA MARIA
ASSUNTO: Reativação de pensão por morte.
Informação n° 272/2014-PGM.AJC
PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO
ASSESSORIA JURÍDICO-CONSULTIVA
Senhora Procuradora Assessora Chefe
1 - Cuida o presente de pedido de reativação de pensão formulado por curador de ex-pensionista incapaz.
De fato, ANTONIO MARIA DA SILVA, irmão e curador definitivo de MARTA DA SILVA MARIA, expôs às fls. 03/04 que a pensão mensal a que tem direito a incapaz, em decorrência do falecimento do seu pai, o ex-servidor municipal EMÍDIO MARIA, deixou de ser paga pelo IPREM há muitos anos. Destacando não correr a prescrição contra incapazes, ele requereu o imediato restabelecimento do benefício, bem como o pagamento dos atrasados, calculados desde a data da cessação, acrescidos de juros e correção monetária.
Ao longo da instrução, foi apurado que a pensão n° 2.260.8.04, originalmente atribuída a MARTA DA SILVA MARIA, foi cessada em 01/11/1994, portanto há mais de dezenove anos, não se podendo precisar o motivo. O ex-servidor EMÍDIO MARIA, falecido em 15/05/1965, deixou onze beneficiários (a viúva e dez filhos menores). Atualmente, subsistem apenas três pensões ativas, atribuídas a três filhas solteiras (OLGA, FÁTIMA e ROSEMEIRE MARIA DA SILVA), na proporção de 33,33% para cada uma, estando uma delas suspensa desde junho de 2009 por falta de recadastramento.
O DERH-2 opinou pelo deferimento do pedido de reativação da pensão, uma vez presentes os requisitos para a concessão do benefício, mas sem o pagamento dos atrasados, considerando que a totalidade do legado da pensão vem sendo pago aos dependentes ainda ativos (fls. 14/15).
Já a Assessoria Jurídica do DERH sugeriu a reativação da pensão da interessada a partir da cessação, em 01/11/1994, com a alteração de todo o rateiq da pensão, a partir daquela mesma data. Sugeriu, também, o pagamento dos benefícios atrasados, desde a data da cessação, com correção monetária, nos termos do parecer de ementa n° 11.062, desta Procuradoria Geral, sendo irrepetível a pensão paga às demais beneficiárias que não tiveram participação no erro da Administração (fls. 27/28).
Finalmente, SEMPLA/ATEG manifestou-se às fls. 29/33 pela reativação da pensão, uma vez que a interessada mantém a condição de beneficiária (invalidez). Quanto aos atrasados, ponderou que, embora o direito à pensão por morte não esteja sujeito a prescrição ou decadência, o prazo para requerer o pagamento de prestações vencidas é de cinco anos, contados da data em que elas deveriam ter sido pagas, nos termos do art. 37-A do Decreto n° 52.397/11, o qual ressalva o direito dos menores, incapazes e ausentes, na forma da lei civil.
Diante da divergência de entendimentos, foi solicitado o pronunciamento desta Procuradoria Geral.
2 - A análise dos elementos coligidos no presente dão conta de não haver dissensão quanto ao deferimento do pedido de restabelecimento (ou de reativação) da pensão n° 2.260.8.04, uma vez demonstrado que a beneficiária MARTA DA SILVA MARIA mantém a condição de absolutamente incapaz para os atos da vida civil, não só por meio do laudo de fls. 12, elaborado pelo DECOPE em 1978, mas principalmente pela certidão de curatela definitiva de fls. 06, expedida nos autos da ação de interdição n° 0800012-24.1981.8.26 0009, que desde 1981 tramita perante a 1° Vara da Família e das Sucessões do Foro Regional de Vila Prudente (a incapaz já teve como curadores sua mãe, MARIA AMÁLIA, e depois seu irmão JAIME, ambos já falecidos, estando atualmente representada por seu curador definitivo, ANTONIO MARIA DA SILVA).
A dúvida restringe-se, pois, ao pagamento dos atrasados considerando não só que a cessação do benefício deu-se em 01/11/1994, ou seja, há mais de dezenove anos, mas também o fato de que, ao longo de todos esses anos, a totalidade do benefício continuou sendo paga pelo IPREM aos demais beneficiários ativos (atualmente remanescem apenas três benefícios ativos, atribuídos a três filhas solteiras, estando uma delas suspensa desde junho de 2009 por falta de recadastramento).
Quanto ao primeiro ponto controvertido, entendo que, por ser a beneficiária em questão absolutamente incapaz, contra ela não corre a prescrição, nos exatos termos do art. 198, I, do Código Civil brasileiro.
Disso decorre a possibilidade não só da imediata reativação do benefício, independentemente do tempo decorrido e dos motivos que levaram à sué cessação (pois a incapaz não pode ser penalizada por eventual desídia de seus antigos curadores em apresentar a certidão de curatela atualizada), mas também do pagamento dos atrasados, a serem calculados desde a data da cessação, uma vez que a prescrição quinquenal, prevista no art. 37-A do Decreto n° 52.397/11, igualmente não corre em relação aos absolutamente incapazes.
Neste sentido é que se orienta a jurisprudência:
AGRAVO REGIMENTAL. PENSÃO POR MORTE. MENOR OU INCAPAZ. TERMO INICIAL. DATA DO ÓBITO.
1 - É firme nesta Corte o entendimento no sentido de que o menor ou o incapaz tem direito ao benefício de pensão por morte no período compreendido entre o óbito do segurado e a data do pedido administrativo, uma vez que não se sujeitam aos prazos prescricionais.
2 - Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ, AgRg no Resp 1263900, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julg. 05/06/2012)
PENSÃO POR MORTE - ABSOLUTAMENTE INCAPAZ - TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO - DATA DO ÓBITO DO SERVIDOR - O absolutamente incapaz não pode ser prejudicado pela inércia de seu representante legal, até porque não se cogita de prescrição na hipótese -Direito ao benefício de pensão por morte no período compreendido entre o óbito do servidor e a data do pedido administrativo - Precedentes do polendo STJ - Verba honorária devida, em face do princípio da Causalidade. Recurso provido.
(TJSP-7a Câmara de Direito Público, Apelação n° 0001311-90.2012.8.26.0653, Rel. Des. Moacir Peres, julg. 25/11/2013)
Quanto à atualização do débito, permanece em vigor o entendimento já aprovado no parecer de ementa n° 11.062, aqui juntado às fls. 18/25, no sentido de que sobre as parcelas atrasadas deve incidir apenas correção monetária.
Assim, no cálculo dos atrasados, deverá o IPREM verificar a proporção do legado da pensão cabível à interessada, entre a data da cessação do benefício e a data da sua reativação, considerando que a pensão, desde a sua instituição, sempre foi partilhada entre diversos beneficiários. Os valores apurados deverão ser atualizados monetariamente até a data do pagamento, a ser feito ao curador definitivo.
3 - Por fim, ainda que não se possa imputar erro algum à Administração (na medida em que a cessação do benefício aparentemente decorreu da falta de apresentação, pelo curador, de certidão atualizada de curatela), os pagamentos feitos aos demais beneficiários ativos, desde a data da cessação, são irrepetíveis, dada a sua natureza alimentar.
Desse modo, ainda que se deva recalcular a proporção da partilha do benefício a partir de 1°/11/1994, pelos motivos expostos acima, os valores porventura pagos a maior aos demais pensionistas ativos, desde então, não poderão ser repetidos, ainda que se admita, naturalmente, a partir de agora, a diminuição, do percentual de participação das demais irmãs solteiras da interessada.
4 - Feitas estas considerações, coloco-me de acordo com as conclusões da Assessoria Jurídica do DERH, concluindo pela possibilidade de imediata reativação da pensão em nome da incapaz MARTA DA SILVA MARIA, observada a proporção que lhe couber no legado, bem como pelo pagamento dos atrasados, devidamente corrigidos, calculados desde a data da cessação do benefício.
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São Paulo, 11/02/2014.
LUIZ PAULO ZERBINI PEREIRA
Procurador Assessor - AJC
OAB/SP 113.583
PGM
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De acordo.
São Paulo, 12/02/2014.
LILIANA DE ALMEIDA F. DA SILVA MARÇAL
Procuradora Assessora Chefe - AJC
OAB/SP n° 94.147
PGM
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processo n° 2012-0.355.987-5
INTERESSADA: MARTA DA SILVA MARIA
ASSUNTO: Reativação de pensão por morte.
Cont. da informação n° 272/2014-PGM.AJC
SECRETARIA DOS NEGOCIOS JURÍDICOS
Senhor Secretário
Encaminho o presente a Vossa Excelência com a manifestação da Assessoria Jurídico-Consultiva, que acolho, concluindo pela possibilidade de imediata reativação da pensão em nome da incapaz MARTA DA SILVA MARIA, observada a proporção que lhe couber no benefício, bem como pelo pagamento dos atrasados, devidamente corrigidos, calculados desde a data da cessação.
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São Paulo, 13/12/2014.
CELSO AUGUSTO COCCARO FILHO
Procurador Geral do Município
OAB/SP 98.071
PGM
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processo n° 2012-0.355.987-5
INTERESSADA: MARTA DA SILVA MARIA
ASSUNTO: Reativação de pensão por morte.
Informação n° 0604/2014-SNJ.G.
SNJ/GAB
Senhor Secretário
Reportando-nos ao melhor relatado às fls. 37/41, sumarizamos informando tratar-se de pedido de reativação de pagamento de pensão por morte (fls. 03/04), feito por curador de interdita (fl. 06/12).
Pelo que se verifica dos autos, o benefício deixou de ser pago à curatelada a partir de 01/11/1994 (fl. 11), "provavelmente" em razão da falta de apresentação de documentos exigíveis em procedimento de recadastramento, cumprindo registrar que os valores devidos não deixaram de ser pagos, mas sim acrescidos ao benefício dos demais pensionistas (fls. 14/17).
A par da situação em exame, o SEMPLA/DERH-2 assim se manifesta (fl. 15):
"Diante do exposto, e considerando a legislação mencionada, submetemos à apreciação de Vossa Senhoria, sugerindo s.m.j., pelo deferimento do pedido de reativação da pensão pleiteada, uma vez que, a requerente atende os requisitos legais para concessão do benefício. Outrossim, entendemos que em caso de reativação da referida pensão, a mesma não deverá sofrer retroatividade, uma vez que, o percentual (100%) do legado da pensão, vem sendo pago na proporcionalidade de acordo com os dependentes ativos."
Tal posição não foi acolhida SEMPLA/DRH-G, que assim se posiciona (fls.27/28):
"Desta forma, por manifestarmos contrariamente do DERH 2, sugerimos o encaminhamento a SEMPLA/CONJUR/ATEG para orientação e manifestação, por entendermos que a reativação da pensão da interessada é a partir da cessão, em 01/11/1994, e entendemos, ainda, que deverá alterar todo rateio da pensão a partir desta data, sabe-se que ocorreram neste período diversas alterações, principalmente co-beneficiários que já perderam o direito à quota parte, sem prejuízo do pagamento à interessada, desde aquela data, e da irrepetibilidade em relação às co-beneficiárias que não tiveram participação no erro da Administração."
Diante da divergência, o processo seguiu para SEMPLA/ ATEG, que concluiu (fls. 29/33):
"Contudo, realmente, no presente caso, necessário considerar a questão posta pelo DERG-2 relativa ao fato da pensão já ter sido repartida entre os demais beneficiários, o que implicaria o pagamento do benefício em duplicidade pela Municipalidade. Nesse ponto, a AJ/DERH concluiu que cabe a PMSP arcar com os valores desde 01/11/1994 e pela irrepetibilidade em relação aos demais co-beneficiários em virtude de erro da Administração.
No que diz respeito à irrepetibilidade, ressalta-se que, nos termos da Lei n° 15.080/2009, que dispõe sobre o beneficio da pensão por morte, a importância recebida a maior, a qualquer título, pelo pensionista, será deduzida a sua quota parte, em parcelas mensais e sucessivas, não superiores a 10% do valor líquido (artigo 11). Portanto, na legislação atual, há previsão de devolução dos valores recebidos indevidamente pelo pensionista, devendo-se, porém, observar a prescrição quinquenal.
No presente caso, contudo, há que ser analisado o decurso do prazo para a Administração corrigir o ato de concessão da pensão aos demais beneficiários, considerando que a cessão da pensão ocorreu em 1994. Assim, em princípio, a Administração estaria impedida de corrigir o ato se decorrido mais de 10 anos do primeiro pagamento. Pelo exposto, desde que comprovado que persistiram durante todo o período da suspensão as condições que deram origem à pensão, a quota parte da interessada poderá ser paga a partir da data do requerimento.
Quanto aos atrasados, considerando a divergência entre o DERH-2 e a Assistência Jurídica do DERH e, considerando que o entendimento firmado será aplicado aos demais casos da espécie, sugiro o encaminhamento do presente à Procuradoria Geral do Município para pronunciamento."
Remetido o processo à PGM, as conclusões alcançadas são as seguintes(fls. 37/43):
"Por fim, ainda que não possa imputar erro algum à Administração (na medida em que a cessação do benefício aparentemente decorreu da falta de apresentação, pelo curador, de certidão atualizada de curatela), os pagamentos feitos aos demais beneficiários ativos, desde a data da cessação, são irrepetíveis, dada a sua natureza alimentar.
Desse modo, ainda que se deva recalcular a proporção da partilha do benefício a partir de 1°/11/1994, pelos motivos expostos acima, os valores porventura pagos a maior aos demais pensionistas ativos, desde então, não poderão ser repetidos, ainda que se admita, naturalmente, a partir de agora, a diminuição do percentual de participação das demais irmãs solteiras da interessada.
Feitas estas considerações, coloco-me de acordo com as conclusões da Assessoria Jurídica do DERH, concluindo pela possibilidade de imediata reativação da pensão em nome da incapaz MARTA DA SILVA MARIA, observada a proporção que lhe couber no legado, bem como pelo pagamento dos atrasados, devidamente corrigidos, calculados desde a data da cessação do benefício".
É o relato e reprodução do essencial.
Como bem ressaltado pela PGM/AJC, divergência não existe quanto à necessidade de reativação da pensão de Marta Maria da Silva. Aliás, tal ato deve ser feito com a mais absoluta brevidade, estancando o indevido pagamento da quota parte cabível à interdita aos demais pensionistas.
Quanto às demais conclusões, alguns esclarecimentos parecem-nos necessários.
O primeiro ponto, diz respeito a uma suposta irrepetibilidade dos valores recebidos pelos demais pensionistas em função do caráter alimentar de tais prestações.
Não vemos motivo para diversidade de raciocínio no caso de pensionamento, mormente em face do expressamente dispoto no art. 11 da Lei n° 15.080/09.
A partir de tais observações, data máxima vênia o entendimento do Senhor Procurador da PGM/AJC, no nosso modesto entender, a irrepetibilidade dos valores recebidos a ,ior pelos demais pensionistas, é, no mínimo, controversa.
Do mesmo modo, não descartável, de plano, a possibilidade de cobrança de tais valores pela própria interdita, através de seu curador, na medida em que, desde 01/11/1994, houve a apropriação indevida de sua quota parte pelos demais pensionistas. Não se pode olvidar que tratamos de pessoas da mesma família, que podem perfeitamente, dentro da boa-fé e probidade de todos esperada, solucionar a questão amigavelmente.
O segundo aspecto, diz respeito a uma eventual possibilidade de responsabilização do curador da época.
O art. 197, inciso III do Código Civil, assim estabelece:
Art. 197. Não corre a prescrição:
III - entre tutelados ou curatelados e seus tutores ou curadores, durante a tutela ou curatela.
Com efeito, no nosso entender, a Lei Civil, ao prever a hipótese de suspensão da prescrição da pretensão do curatelado em face de seu curador (art. 197, inciso III), estabelece também, por consectário lógico, a possibilidade de responsabilização do último por lesão aos direitos do primeiro, mesmo no caso do absolutamente incapaz, denotando que o legislador do artigo 195 do Código Civil, disse menos do que gostaria de dizer:
Art. 195. Os relativamente incapazes e as pessoas jurídicas têm ação contra os seus assistentes ou representantes legais, que derem causa à prescrição, ou não a alegarem oportunamente.
Tais dispositivos, no nosso entender, vêm a resguardar o interesse do incapaz, na medida em que o protegem da negligência de seu representante.
De acordo com o entendimento acima, quiçá os curadores (foram três ao que parece) tenham agido com negligência ao deixar de adotar as medidas necessárias para o recebimento da pensão por parte de sua curatelada, especialmente quanto às providências de recadastramento junto ao Município, podendo vir a responder nos termos do art. 186 do Código Civil.
No limite, caberia ao Ministério Público Estadual o exercício de ação em defesa da interdita, ante o flagrante conflito de interesses caracterizado.
Mas não é só.
Há respeitável entendimento doutrinário e jurisprudencial no sentido de que a prescrição teria curso em relação ao incapaz quando há curador nomeado.
Nesse sentido, permitimo-nos reproduzir entendimento da Procuradora do Estado de São Paulo Mirna Cianci1, em artigo publicado na internet:
A prescrição contra o incapaz não tem curso, como do referido dispositivo consta, apenas enquanto não lhe tenha sido nomeado Curador. Após essa providência, o interdito passa a ter quem por ele responda, na administração de todos os seus bens e interesses, razão que fundamenta o processo de interdição. Destarte, depois de nomeado o representante legal do interdito, torna-se possível o exercício pleno dos meios de defesa dos bens e interesses do incapaz, entre eles o direito de ação. Ora, se antes não havia esse direito, também não fluia o prazo de seu exercício, por força do vetusto princípio daactio nata, perfeitamente acolhido no direito pátrio. (15) Essa providência, por óbvio, detona o início do lapso prescricional. PONTES DE MIRANDA afirma que "o prazo de prescrição começa a correr desde que nasce a pretensão" (16) E remete o Autor ao princípio da exercibilidade da pretensão, que assim define: Rege o princípio da exercibilidade da pretensão: se depende não o nascimento da pretensão, mas só o exercício (pretensão que só se pode exercer depois, ou após algum ato ou fato) é da exercibilidade que se conta o prazo. (17) É exatamente o que ocorre no caso do incapaz de que trata o artigo 5°, inciso II, do Código Civil. Pré-existente a pretensão, seu exercício fica postergado para o momento do suprimento da incapacidade. Essa hipótese, nos termos da lei civil, ocorre com a nomeação de Curador no processo de interdição, quando se inicia a aptidão do incapaz para o exercício do direito e também resulta deflagrado o termo inicial da prescrição. Entendimento diverso conduziria a verdadeiro e irreparável absurdo. O incapaz, na pessoa de seu representante legal, poderia aguardar, digamos, cincoenta anos para ingressar em juízo, pleiteando todos os efeitos pretéritos desde o fato, tornando perigosaniènte indefinido o lapso prescricional e criando insegurança no mundo jurídico, em razão da dificuldade criada ao demandado, na produção da prova contrária, surpreendido que seria com a propositura de demanda relativa a fatos que, eventualmente, sequer teria memória (grifos do original)
A lição nos parece irrepreensível. A regra no sistema jurídico è a perda da pretensão pelo decurso do tempo, sendo a imprescritibilidade a exceção. Aliás, a jurisprudência, não raras vezes, vem acolhendo tal entendimento:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - OMISSÃO - OCORRÊNCIA - ACÓRDÃO QUE NÃO ACOLHE A PRESCRIÇÃO EM FACE DA INCAPACIDADE DE BENEFICIÁRIO, DETERMINANDO O PROSSEGUIMENTO DO FEITO NA INSTÂNCIA DE ORIGEM -ESTADO QUE DEMONSTRA A PRESENÇA DE CURADOR NOMEADO - POSSIBILIDADE DE RETOMADA DOS PRAZOS DA VIDA CIVIL - ACOLHIMENTO - CONTRA INCAPAZ NÃO CORRE PRESCRIÇÃO, SALVO NOMEAÇÃO DE CURADOR - INCAPACIDADE SUPRIDA - PRESCRIÇÃO DE FUNDO DE DIREITO- EMBARGOS ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRLNGENTES TJPR - 6° C.Cível - EDC 872633-4/01 Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba - Rei.: Luiz Osorio Moraes Panza - Unânime - J. 27.11.202.
Ou seja, em último caso, ainda que se cogitasse do pagamento das pensões atrasadas à interdita por parte do Município, certamente, ainda, ter-se-ia de analisar a questão à luz de tal entendimento.
De qualquer forma, como denota a própria divergência de entendimentos até então verificada, a questão está longe de ser pacífica.
O que nos parece certo é que, antes do Município, parece haver muitos outros responsáveis perante a incapaz a arcar com os valores das pensões não recebidas desde 01/11/1994.
No mais, poderia até ser questionada a moralidade de tal pagamento, quando, tanto os curadores da incapaz, quanto os demais pensionistas (mãe e irmãos!) que tiveram suas quotas acrescidas de tais valores, permaneceram em silêncio por quase 20 anos. Como dissemos, a solução mais justa pode ser aquela obtida no seio da própria família, preferencialmente de forma amigável.
Por todo exposto, parece-nos, antes de tudo, ser o caso de remessa do presente a SEMPLA/DERH, para imediato reestabelecimento da pensão em favor da interdita e consequente cessação da quota parte que vem sendo paga aos demais.
Ato contínuo, parece-nos ser o caso de instrução do presente com o prontuário da pensionista Marta Maria da Silva para que se possa tentar avaliar como se deu efetivamente a suspensão da pensão paga.
Intenta-se verificar, por exemplo, se haveria em prontuário prova de regular intimação (não atendida) para apresentação de documento em processo de recadastramento, fato que expungiria de vez qualquer resquício de responsabilidade do Município.
Cumpridas tais formalidades, entendemos prudente nova análise do caso por parte dos órgãos que se manifestaram precedentemente, a par dos documentos anexados e das ponderações acima, na certeza de que poderão contribuir para a justa solução da árdua questão jurídica ora enfrentada.
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São Paulo, 05/03/2014.
ROBERTO ANGOTTTI JUNIOR
Procurador do Município- SNJ. G
OAB/SP 208.723
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De acordo.
VINÍCIUS GOMES DOS SANTOS
Procurador do Município Chefe da Assessoria Técnica e Jurídica
OAB/SP 221.793
SNJ.G
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1 (disponível em: http://jus.com.br/artigos/561/da-prescricao-contra-o-incapaz-de-que-trata-o-artigo-5-inciso-ii-do-codigo-civil#ixzz211T94Be8t)
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processo n° 2012-0.355.987-5
INTERESSADA: MARTA DA SILVA MARIA
ASSUNTO: Reativação de pensão por morte.
Informação n° 0604a/2014-SNJ.G.
SEMPLA
Senhora Secretária
A par da manifestação da Assessoria Técnica e Jurídica desta pasta, que acolho, remeto o presente recomendando o imediato reestabelecimento da pensão em favor da interessada Marta Maria da Silva, com a consequente diminuição da parcela paga aos demais beneficiários.
Com referência aos valores atrasados, solicitamos a instrução do presente com o prontuário da pensionista em questão, com vistas a tentar melhor avaliar em que circunstâncias se deu a suspensão do benefício, inclusive para efeito de detectar uma eventual negligência do curador da interdita em exercício na época, o que expungiria de vez qualquer resquício de responsabilidade do Município.
Cumpridas tais formalidades, entendemos prudente nova análise do caso por parte dos órgãos que se manifestaram precedentemente, a par dos documentos anexados e das ponderações acima, na certeza de que poderão contribuir para a justa solução da questão.
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São Paulo, 28/03/2014.
LUÍS FERNANDO MASSONETTO
Secretário Municipal dos Negócios Jurídicos
SNJ.G.
Este texto não substitui o original publicado no Diário Oficial da Cidade de São Paulo
