processo nº 6018.2018/0005334-1

INTERESSADO: SECRETARIA MUNICIPAL DE SAÚDE

ASSUNTO: Convênio com entidade sem finalidade lucrativa para a prestação de serviços de saúde. Chamamento público.

Informação n° 574/2018-PGM.AJC

PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO

Coordenadoria Geral do Consultivo

Senhor Coordenador Geral

Trata-se de processo para celebração de convênio com a ASSOCIAÇÃO BENEFICENTE SOCIAL NOSSA SENHORA DO PARI, para o repasse de recursos orçamentários municipais, com a finalidade dela realizar: 1 cirurgia de artroplastia de quadril para paciente abaixo de 65 anos com sequela de fratura de colo de fêmur decorrente de trauma ao custo de R$ 23.501,51; e 3 reconstruções de ligamento cruzado anterior (LCA) e ligamento cruzado posterior (LCP) com ou sem menisco ao custo de R$ 8.899,45/cada, conforme consta de plano de trabalho apresentado pela entidade privada.

Referida entidade, segundo informado pela Secretaria interessada, não possui finalidade lucrativa e atualmente é credenciada ao SUS (Convênio SUS N° 036/SMS.G/2013). Segundo informado pelo setor competente de SMS e conforme consta do plano de trabalho, as cirurgias serão realizadas por videoartroscopia, sendo que, considerando que o referido procedimento não é previsto pelo SUS, diversos materiais não encontram previsão na sua tabela, tendo sido anexadas cotações feitas por fornecedores para cálculo da despesa. Para os demais itens e serviços necessários para os cuidados médicos pré, durante, e pós cirúrgicos, como consultas e exames, foi adotado o preço da tabela do SUS.

Encaminhado, o processo, à d. assessoria jurídica da pasta, esta ponderou acerca da necessidade de realização de chamamento público para o referido conveniamento. Primeiramente, notou que "os convênios e contratos que buscam na sociedade civil leitos e procedimentos para suprir a falta de capacidade da Administração Direta, não possuem, s.m.j, regulamentação específica até o presente momento no âmbito do município de São Paulo, considerando a exclusão prevista no inciso IV do art. 3° da Lei Federal 13.019/14^[1]". Em seguida, na falta de disciplina específica, aduziu que haveria duas correntes sobre o tema: uma do TCM, que tem considerado possível o conveniamento sem chamamento público prévio; outra, que entendeu conferir mais segurança ao gestor e ser mais consentânea com a doutrina mais moderna e com a Constituição e normas federais sobre o assunto, no sentido de que um chamamento público, com critérios objetivos, é necessário, sempre que possível sua realização prévia ao ajuste, ressalvadas as hipóteses de inexigibilidade e dispensa.

Diante disso, questiona esta Procuradoria se:

1 - É necessário prévio chamamento público para celebração de convênios administrativos para atividades de fomento no âmbito do SUS, notadamente naquelas que compreendidas no conceito previsto no §1° do art. 199 da CF/88?

2 - O Decreto Municipal n° 57.575/16, considerando que em diversos de seus artigos faz referência a atividades ligadas à saúde, se aplica nas parcerias realizadas pela Secretaria Municipal de Saúde? Se positivo, em quais hipóteses?

É o relato do necessário.

Como colocado por SMS/AJ, a Lei federal n° 13.019/14 não se aplica, por disposição expressa, "aos convênios e contratos celebrados com entidades filantrópicas e sem fins lucrativos nos termos do § 1^o do art. 199 da Constituição Federal". Referido dispositivo da Constituição possibilita a participação no SUS de entidades privadas, de forma complementar.

A adesão de entidades privadas de saúde ao SUS se dá mediante contrato ou convênio, precedidos, quando não houver viabilidade de competição, de procedimento de credenciamento mediante chamamento público. Referido procedimento é expressamente previsto na Portaria n° 2.567/2016 do Ministério da Saúde, que dispõe sobre a participação complementar da iniciativa privada na execução de ações e serviços de saúde e o credenciamento de prestadores de serviços de saúde no Sistema Único de Saúde (SUS):

"Art. 5° A contratação complementar dos prestadores de serviços de saúde se dará nos termos da Lei n° 8.666, de 1993.

§ 1° Desde que justificado pelo gestor competente, será admitido o credenciamento formal das entidades privadas nas hipóteses em que houver necessidade de um maior número de prestadores para o mesmo objeto e a competição entre eles for inviável.

§ 2° No caso do § 1°, serão aplicadas as regras da inexigibilidade de licitação, nos termos do art. 25, "caput", da Lei n° 8.666, de 1993.

Art. 6° O credenciamento das entidades privadas prestadoras de serviços de saúde obedecerá às seguintes etapas:

I - chamamento público, com a publicação de edital e respectivo regulamento;

II - inscrição;

III - cadastro (Certificado de Registro Cadastral - CRC) das entidades interessadas;

IV - habilitação;

V - assinatura do termo contratual; e

VI - publicação do extrato do contrato no Diário Oficial do ente contratante ou jornal local de grande circulação.

Art. 7° Os requisitos para o credenciamento devem estar previstos no respectivo regulamento, garantindo-se isonomia entre os interessados dispostos a contratar pelos valores definidos pelo SUS, constantes, obrigatoriamente, no edital."

Apesar do Portaria suprarreferida ser do Ministério da Saúde, não há que se olvidar que a Lei federal n° 8.080/90 atribuiu à União o papel de "elaborar normas para regular as relações entre o Sistema Único de Saúde (SUS) e os serviços privados contratados de assistência à saúde" (art. 16, XIV). O art. 26, caput, do referido diploma legal prevê, ainda: "Art. 26. Os critérios e valores para a remuneração de serviços e os parâmetros de cobertura assistencial serão estabelecidos pela direção nacional do Sistema Único de Saúde (SUS), aprovados no Conselho Nacional de Saúde". De mais a mais, no que tange ao processo de contratação das entidades, a Portaria faz remissão aos termos da Lei federal n° 8.666/93, que os entes federativos devem, de qualquer modo, observar.

Pelo que foi informado por SMS, os convênios/contratos celebrados pelo Município para ingresso no SUS seguem procedimento de chamamento para fins de credenciamento, nos casos em que a contratação de um prestador não exclui a contratação de outro - enfim, quando não há competição entre os prestadores, na medida em que os critérios para adesão e os preços a serem praticados são fixos e previamente estabelecidos pelo SUS.

Assim, nos casos de ajustes inseridos no âmbito do §1^o do art. 199 da Constituição Federal, a inaplicabilidade da Lei federal n° 13.019/14 não conduz à ausência de regulamentação, embora não haja regulamentação específica pelo Município. Cabe, ao gestor público, seguir o previsto na Lei federal 8.080/90 e na Lei federal n° 8.666/93, tal como previsto na Portaria supracitada do Ministério da Saúde. No caso de inviabilidade de competição (licitação inexigível), cabe o credenciamento dos prestadores que se candidatem e atendam os requisitos previstos no edital de chamamento - o que, aliás, o Município já faz, ordinariamente. Se, por outro lado, houver possibilidade de competição entre os prestadores (se a contratação de um for excludente da contratação de outro), deve haver procedimento competitivo de seleção, que garanta a observância aos princípios constitucionais da impessoalidade, isonomia, e que garanta a seleção da melhor proponente.

De outro giro, se o convênio ou contrato a ser celebrado não se enquadrar no âmbito do 1^o do art. 199 da Constituição Federal (ou seja, se o ajuste não visar a participação de uma entidade privada no SUS, segundo as diretrizes deste), ele passa a se submeter ao disposto na Lei federal n° 13.019/14, eis que não abrangido na regra de não incidência do referido diploma legal.

Apesar da Lei federal n° 13.019/14 prever a realização de chamamento público como regra geral, ela dispensa o procedimento em algumas hipóteses, dentre as quais para a realização de atividades na área de saúde, desde que por entidades previamente credenciadas:

Art. 30. A administração pública poderá dispensar a realização do chamamento público:

(... )

VI - no caso de atividades voltadas ou vinculadas a serviços de educação, saúde e assistência social, desde que executadas por organizações da sociedade civil previamente credenciadas pelo órgão gestor da respectiva política. (Incluído pela Lei n° 13.204, de 2015)

A dispensa em questão, entretanto, há que se lembrar, deve ser devidamente justificada e seguir o previsto no art. 32 da mesma lei:

Art. 32. Nas hipóteses dos arts. 30 e 31 desta Lei, a ausência de realização de chamamento público será justificada pelo administrador público. (Redação dada pela Lei n° 13.204, de 2015)

§ 1^o Sob pena de nulidade do ato de formalização de parceria prevista nesta Lei, o extrato da justificativa previsto no caput deverá ser publicado, na mesma data em que for efetivado, no sítio oficial da administração pública na internet e, eventualmente, a critério do administrador público, também no meio oficial de publicidade da administração pública. (Redação dada pela Lei n° 13.204, de 2015)

§ 2^o Admite-se a impugnação à justificativa, apresentada no prazo de cinco dias a contar de sua publicação, cujo teor deve ser analisado pelo administrador público responsável em até cinco dias da data do respectivo protocolo. (Redação dada pela Lei n° 13.204, de 2015)

§ 3^o Havendo fundamento na impugnação, será revogado o ato que declarou a dispensa ou considerou inexigível o chamamento público, e será imediatamente iniciado o procedimento para a realização do chamamento público, conforme o caso.

§ 4^o A dispensa e a inexigibilidade de chamamento público, bem como o disposto no art. 29, não afastam a aplicação dos demais dispositivos desta Lei.

Há que se ressaltar que as hipóteses de dispensa (seja de licitação, seja de chamamento) são faculdades do gestor, devendo ser justificadas, uma vez que, em princípio, é possível a realização de procedimento competitivo. Portanto, devem ser explicitados, no processo, os motivos pelos quais se escolheu certa entidade para execução da atividade, e não outra. Não havendo justificação apta, deve ser realizado procedimento competitivo que assegure a observância do princípio da isonomia e a escolha do prestador mais apto.

Em síntese, se a parceria estiver contida no art. 199, §1°, da Constituição, será inaplicável a Lei federal n° 13.019/14, mas serão aplicáveis outras normas (inclusive constitucionais) que demandam a realização de procedimento competitivo ou, no caso de inviabilidade de competição, de procedimento de credenciamento. Se a parceria não se inserir no art. 199, §1°, da Constituição, a Lei federal n° 13.019/14 será aplicável, destacando-se a possibilidade do gestor público se valer da hipótese de dispensa prevista no seu art. 30, inc. VI, desde que seja observado adequadamente o procedimento previsto no art. 32.

Por fim, com relação à consulta referente à aplicabilidade do Decreto Municipal n° 57.575/16 às parcerias celebradas por SMS, entendemos que referido decreto aplicar-se-á sempre que a parceria for submetida à Lei federal n° 13.019/14, uma vez que ele "dispõe sobre a aplicação, no âmbito da Administração Direta e Indireta do Município, da Lei Federal n° 13.019, de 31 de julho de 2014, alterada pela Lei n° 13.204, de 14 de dezembro de 2015, que estabelece o regime jurídico das parcerias com organizações da sociedade civil". A intenção do decreto em regulamentar a aplicação da lei federal no âmbito municipal fica, ainda, evidente quando da leitura das suas disposições, que muitas vezes simplesmente repetem os termos da norma federal.

A contrario sensu, nos casos em que a Lei federal n° 13.019/14 não for aplicável, referido decreto tampouco será.

São as nossas considerações, sub censura.

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São Paulo, /  /2018.

RODRIGO BRACET MIRAGAYA

Procurador Assessor - AJC

OAB/SP n° 227.775

PGM

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De acordo.

São Paulo, 25/06/2018.

TICIANA NASCIMENTO DE SOUZA SALGADO

Procuradora Assessora Chefe - AJC

OAB/SP 175.186

PGM

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^[1] Art. 3^o Não se aplicam as exigências desta Lei: (...)

IV - aos convênios e contratos celebrados com entidades filantrópicas e sem fins lucrativos nos termos do § 1^o do art. 199 da Constituição Federal;

[Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada.

§ 1° As instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos.]

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processo nº 6018.2018/0005334-1

INTERESSADO: SECRETARIA MUNICIPAL DE SAÚDE

ASSUNTO: Convênio com entidade sem finalidade lucrativa para a prestação de serviços de saúde. Chamamento público.

Cont. da Informação n° 574/2018-PGM.AJC

PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO

Senhor Procurador Geral

Encaminho a Vossa Senhoria manifestação da Assessoria Jurídico-Consultiva desta Coordenadoria Geral, que acompanho, no sentido de que (1) no caso dos convênios abrangidos no §1° do art. 199 da Constituição, apesar de inaplicável a Lei federal n° 13.019/14, devem ser observados os preceitos constitucionais, a Lei federal n° 8.080/90, a Lei federal n° 8.666/93, e as normas específicas do Ministério da Saúde e demais órgãos administrativos competentes, sendo necessário procedimento competitivo para seleção quando houver viabilidade, ou procedimento de credenciamento, quando não houver possibilidade de competição, nos termos dos diplomas legais suprarreferidos; (2) no caso de convênios não abrangidos no §1° do art. 199 da Constituição, por não se tratarem de convênios ou contratos para adesão de entidades privadas ao SUS, deve ser observada a Lei federal n° 13.019/14, podendo o chamamento público ser dispensável, nos termos do art. 30, VI, caso em que deverá ser observado o procedimento previsto no art. 32 do mesmo diploma legal.

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São Paulo, 27/06/2018.

TIAGO ROSSI

Coordenador Geral do Consultivo

OAB/SP 195.910

PGM

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processo nº 6018.2018/0005334-1

INTERESSADO: SECRETARIA MUNICIPAL DE SAÚDE

ASSUNTO: Convênio com entidade sem finalidade lucrativa para a prestação de serviços de saúde. Chamamento público.

Cont. da Informação n° 574/2018-PGM.AJC

SECRETARIA MUNICIPAL DE SAÚDE

Senhor Secretário

Encaminho, o presente, a Vossa Senhoria, com a manifestação da Coordenadoria Geral do Consultivo, que acolho, no sentido de que (1) no caso dos convênios abrangidos no §1° do art. 199 da Constituição, apesar de inaplicável a Lei federal n° 13.019/14, devem ser observados os preceitos constitucionais, a Lei federal n° 8.080/90, a Lei federal n° 8.666/93, e as normas específicas do Ministério da Saúde e demais órgãos administrativos competentes, sendo necessário procedimento competitivo para seleção quando houver viabilidade, ou procedimento de credenciamento, quando não houver possibilidade de competição, nos termos dos diplomas legais suprarreferidos; (2) no caso de convênios não abrangidos no §1° do art. 199 da Constituição, por não se tratarem de convênios ou contratos para adesão de entidades privadas ao SUS, deve ser observada a Lei federal n° 13.019/14, podendo o chamamento público ser dispensável, nos termos do art. 30, VI, caso em que deverá ser observado o procedimento previsto no art. 32 do mesmo diploma legal.

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São Paulo, 29/06/2018.

GUILHERME BUENO DE CAMARGO

PROCURADOR GERAL DO MUNICÍPIO

OAB/SP n° 188.975

PGM