Memorando n° 0049/2018-ATL.III

TID n° 17307483

INTERESSADO: CASA CIVIL / ATL

ASSUNTO: Projeto de lei n° 673/13.

Informação n° 0040/2018-PGM.AJC

COORDENADORIA GERAL DO CONSULTIVO

Senhor Coordenador Geral

SGM/ATL solicita que esta Procuradoria se manifeste acerca do Projeto de Lei n° 673/2013 (fls. 2/3), de iniciativa legislativa, aprovado pela Câmara, pendendo a análise do Prefeito quanto à sanção ou veto.

Referido PL impede que empresas de transporte de ônibus, micro-ônibus, fretados, cooperativas e assemelhadas, que possuam em seus quadros trabalhadores não registrados ou em desconformidade com a legislação trabalhista, prestem serviços à Prefeitura e participem de licitações e concessões públicas (art. 1º). Prevê, ainda, a cassação do alvará de funcionamento, ou qualquer outra licença para funcionamento expedida pela Prefeitura, para as referidas empresas (parágrafo único).

Dispõe, ainda, no art. 3º, que a Administração publicará no Diário Oficial a lista das empresas penalizadas, incluindo o seu CNPJ, endereço de funcionamento e nome dos sócios.

Prevê, por fim, no art. 4º, que os sócios do estabelecimento penalizado ficam impedidos de exercer o mesmo ramo de atividade (e de entrarem com pedido de alvará de funcionamento para nova empresa no mesmo ramo de atividade) pelo prazo de 10 anos.

É o relato do necessário.

Embora pareça evidente a boa intenção do projeto, parece-nos, com a devida vénia, que ele esbarra em alguns óbices legais, suficientes para maculá-lo por inconstitucionalidade formal e material.

Primeiramente, em razão da falta de competência municipal para legislar sobre direito do trabalho, que é de competência privativa da União (art. 22, I, CRFB). Não pode o Município prever novas penalidades para o descumprimento da legislação trabalhista, ainda que os instrumentos utilizados para punir a empresa irregular sejam de competência local. Compete privativamente à União estabelecer tanto as regras materiais que regerão as relações trabalhistas quanto as consequências legais pelo seu descumprimento, como já decidiu o Supremo Tribunal Federal:

"Ação direta de inconstitucionalidade. Lei estadual (SP) n° 10.849/2001. Punição, com a perda da inscrição estadual, para aquelas empresas que exijam a realização de teste de gravidez ou a apresentação de atestado de laqueadura no momento de admissão de mulheres no trabalho. Inconstitucionalidade formal. Competência privativa da União. Direito do trabalho. 1. Inconstitucionalidade formal da Lei n° 10.849/01 do Estado de São Paulo, a qual pune, com a perda da inscrição estadual, as empresas que, no ato de admissão, exijam que a mulher se submeta a teste de gravidez ou apresente atestado de laqueadura. 2. Competência privativa da União para legislar sobre direito do trabalho, consoante disposto no art. 22, inciso I, da Constituição Federal. A lei estadual, ao atribuir sanções administrativas pela inobservância da norma, também contraria a competência exclusiva da União para "organizar, manter e executar a inspeção do trabalho" (art. 21, XXIV, CF/88). Precedentes: ADI n° 2.487./SC; ADI n° 953/DF; ADI n° 3.587/DF; ADI n° 3.251 /RO. 3. Ação direita de inconstitucionalidade julgada procedente."

(ADI 3165, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 11/11/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-093 DIVULG 09-05-2016 PUBLIC 10-05-2016)

Em segundo, além da falta de competência municipal para legislar sobre o direito do trabalho, também inexiste competência local para introduzir novas exigências para as contratações públicas que não sejam relacionadas à adequada execução do objeto específico do ajuste. Isto porque é amplamente majoritário o entendimento de que o estabelecimento de exigências para os contratantes é matéria de norma geral e, portanto, de competência legislativa da União.

Há um consenso na doutrina e jurisprudência no sentido de que os requisitos de habilitação constituem normas gerais de licitação, de forma que apenas a União pode criar novo requisito geral para as contratações públicas. Veja, por exemplo, o decidido pelo Supremo Tribunal Federal na ADI n° 3.670¹:

"Ação direta de inconstitucionalidade: L. Distrital 3.705, de 21.11.2005, que cria restrições a empresas que discriminarem na contratação de mão-de-obra: inconstitucionalidade declarada. 1. Ofensa à competência privativa da União para legislar sobre normas gerais de licitação e contratação administrativa, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais de todos os entes da Federação (CF, art. 22, XXVII) e para dispor sobre Direito do Trabalho e inspeção do trabalho (CF, arts. 21, XXIV e 22, I). 2. Afronta ao art. 37, XXI, da Constituição da República - norma de observância compulsória pelas ordens locais - segundo o qual a disciplina legal das licitações há de assegurara "igualdade de condições de todos os concorrentes", o que é incompatível com a proibição de licitar em função de um critério - o da discriminação de empregados inscritos em cadastros restritivos de crédito que não tem pertinência com a exigência de garantia do cumprimento do contrato objeto do concurso."

A doutrina não se afasta de tal entendimento. Marçal Justen Filho apresenta como normas gerais inquestionáveis aquelas atinentes à "requisitos mínimos necessários e indispensáveis à validade da contratação administrativa" e os "requisitos de participação em licitações", dentre outras².

Importante frisar que as empresas contratadas pelo Município devem seguir toda a legislação aplicável à sua atividade, o que não significa que a Administração Municipal exija - ou possa exigir - comprovação do atendimento a todas as normas quando da licitação ou da contratação da empresa vencedora do certame. Nos termos da Lei federal n° 8.666/93, o contratante público apenas pode exigir a comprovação da regularidade jurídica, fiscal e trabalhista, pelos meios ali disciplinados (no caso da regularidade trabalhista, por meio da CNDT), além do cumprimento do disposto no art. 7º, inc. XXXIII, da Constituição (art. 27 da Lei n° 8.666/93). A comprovação do atendimento de qualquer outra norma de conduta por qualquer outra forma não encontra amparo na Lei n° 8.666/93 - e, tratando-se de norma geral, não pode o Município pretender ampliar o rol do art. 27 da lei federal para inserção de novos requisitos para a contratação.

Caberá, assim, à União Federal, por meio dos seus órgãos competentes, verificar se as empresas atendem a legislação trabalhista, aplicando as devidas penalidades previstas nas normas federais quando não atenderem, sem prejuízo da viabilidade de ações individuais.

Em terceiro lugar, o referido PL também invade a competência legislativa privativa da União para legislar sobre direito comercial (art. 22, I, da Constituição), ao impedir que os sócios da empresa penalizada exerçam o mesmo ramo de atividade pelo prazo de dez anos.

Quanto à análise de constitucionalidade material, parece-nos que o art. 4º do projeto em questão vai de encontro com o que prevê o art. 5º, inc. XLV, da Constituição, nos termos do qual "nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido". Embora tal dispositivo se refira à 'pena' e à 'condenado' - típicos conceitos de direito penal - há certo consenso no sentido de que referido preceito constitucional tem aplicação em outros ramos do direito, incluindo - especialmente - o direito administrativo.

Ademais, não está claro como referido projeto de lei se ajusta ao princípio da isonomia, na medida em que não há justificativa para que se restrinja às empresas de transporte, considerando que toda e qualquer empresa, não importa o ramo de atividade, deve registrar seus empregados e cumprir com a legislação laboral.

Por fim, na prática, não há como o Município saber, de antemão, quais empresas não estão observando fielmente a legislação trabalhista para fins de impedi-la de participar de licitações. Atualmente, o meio para comprovação do atendimento da legislação laboral previsto na legislação federal sobre licitações é a CNDT, que, por se tratar de um documento público, é de fácil e rápida análise pela Administração Pública. Mas a CNDT apenas revela débitos trabalhistas, não o cumprimento global de todas as obrigações trabalhistas pela licitante - o que demandaria que fiscais do trabalho avaliassem todas as empresas. Os agentes municipais não podem verificar o atendimento da legislação laboral pelas empresas privadas, mesmo porque não são capacitados para tanto. Há carreiras federais específicas com competência legal para isso.

É como nos parece, sub censura.

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São Paulo, 15/01/2018.

RODRIGO BRACET MIRAGAYA

Procurador Assessor - AJC

OAB/SP nº 227.775

PGM

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¹ Rel. Min. Sepúlveda Pertence; Pleno; j. em 2/04/2007.

² Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo: Dialética, 2010, p. 16.

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Memorando n° 0049/2018-ATL.III

TID n° 17307483

INTERESSADO: CASA CIVIL / ATL

ASSUNTO: Projeto de lei n° 673/13.

Cont. da Informação n° 0040/2018-PGM.AJC

PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO

Senhor Procurador Geral

Encaminho, a Vossa Senhoria, manifestação da Assessoria Jurídico-Consultiva desta Coordenadoria Geral do Consultivo, que acompanho, no sentido de que o projeto de lei, de iniciativa parlamentar, encaminhado à apreciação, apresenta vícios formais, relacionados à falta de competência legal do Município para legislar sobre as matérias de que trata a proposta, nos termos do art. 22, incisos I e XVII, da Constituição da República, e materiais, relacionados aos princípios da isonomia e da intranscendência da pena (art. 5º, caput e inciso XLV, da Constituição), além de se revelar inviável o fiel e total cumprimento, pelo Município, das prescrições normativas.

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São Paulo, 16/01/2018.

TIAGO ROSSI

Coordenador Geral do Consultivo

OAB/SP 195.910

PGM

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Memorando n° 49/2018-ATL.III

TID n° 17307483

INTERESSADO: CASA CIVIL / ATL

ASSUNTO: Projeto de lei n° 673/13.

Cont. da Informação n° 00040/2018-PGM.AJC

CASA CIVIL

Assessoria Técnico-Legislativa

Senhora Assessora Chefe

Encaminho, a Vossa Senhoria, manifestação da Coordenadoria Geral do Consultivo, que acolho, no sentido de que o projeto de lei, de iniciativa parlamentar, encaminhado à apreciação, apresenta vícios formais, relacionados à falta de competência legal do Município para legislar sobre as matérias de que trata a proposta, nos termos do art. 22, incisos I e XVII, da Constituição da República, e materiais, relacionados aos princípios da isonomia e da intranscendência da pena (art. 5º, caput e inciso XLV, da Constituição), além de se revelar inviável o fiel e total cumprimento, pelo Município, das prescrições normativas.

São Paulo, 16/01/2018.

LUCIANA SANT´ANA NARDI

PROCURADORA GERAL SUBSTITUTA

OAB/SP 173.307

PGM