Processo nº 2006-0.329.212-3
INTERESSADO: DEPARTAMENTO DE PROCEDIMENTOS DISCIPLINARES
ASSUNTO: Ajuizamento de ação de improbidade administrativa. Questionamento quanto à aplicação da causas de suspensão e interrupção da prescrição previstas no Código Civil, bem como sobre a influência do desfecho da ação penal no âmbito da ação de improbidade administrativa.
Informação nº 1.166/2016-PGM.AJC
PGM.G
Coordenadoria Geral do Consultivo
Senhor Coordenador Geral,
Trata o presente de inquérito administrativo em face do ex-servidor Valdemir Caetano da Silva, uma vez que foi denunciado pelo Ministério Público do Estado de São Paulo como incurso nos crimes previstos no art. 288, caput (formação de quadrilha ou bando) e 316 (crime de concussão), em razão de sua participação no esquema armado por outros então servidores para cobrança de valores indevidos das empresas participantes do consórcio de floriculturas, no período de 1993 a 1999.
No processo disciplinar, o servidor foi apenado com a pena de cassação da aposentadoria, conforme decisão da Superintendente do Serviço Funerário (fls. 909) e o processo foi remetido ao PROCED para análise quanto ao ajuizamento de ação de improbidade administrativa em razão dos fatos apurados no inquérito administrativo.
Consta da instrução que o ex-servidor foi condenado criminalmente aos crimes de concussão e formação de quadrilha ao total de 7 anos e 6 meses de reclusão e 25 dias-multa, conforme decisão do Superior Tribunal de Justiça. Contudo, foi reconhecida a extinção da punibilidade em razão da prescrição da pretensão punitiva.
Analisando especificamente no caso se cabível o ajuizamento da ação de improbidade administrativa, a Comissão Processante de PROCED, preliminarmente, destaca a natureza cível da ação de improbidade, aventando, em consequência, a possibilidade de aplicação do art. 200, do Código Civil1 para fins de suspensão do prazo prescricional.
Além disso, entende que a extinção da punibilidade decorrente da prescrição da pretensão punitiva não influencia negativamente a propositura da ação de improbidade dada a independência entre as esferas penal, civil e criminal.
No tocante ao mérito de eventual ação de improbidade, entende que as condutas atribuídas a Valdermir Caetano da Silva enquadram-se no art. 9º, caput e inciso I e artigo 11 e inciso I, da Lei Federal nº 8.429/92.
No entanto, quanto ao enriquecimento ilícito (art. 9º) destaca que "em momento algum foi individualizado, nem na esfera criminal e nem na esfera administrativa, o valor do dano causado por cada agente, tampouco o valor recebido por cada um em razão da conduta ilícita, tornando, a nosso ver, prejudicada a aplicação da pena de "ressarcimento integral do valor do dano" prevista nos incisos I e III do artigo 12 da Lei n. 8.429/92". Do mesmo modo, não foi apurado o acréscimo indevido no patrimônio dos agentes envolvidos, o que, segundo avaliação de PROCED, demandaria uma apuração por meio de uma sindicância patrimonial.
Por tais razões, após analisadas as questões preliminares levantadas, entende que neste momento seria possível a propositura de ação de improbidade com fundamento no artigo 11, caput e I da Lei Federal 8.429/92.
Diante disso, PROCED propôs a remessa a esta Procuradoria Geral para análise das questões preliminares acima expostas, para que possa ser firmado juízo definitivo acerca da propositura da ação de improbidade administrativa.
É o relatório.
A Lei de Improbidade no artigo 23, ao disciplinar a prescrição, assim dispôs:
Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas:
I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança;
II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego.
A par da discussão doutrinária existente a respeito da constitucionalidade do art. 23, II, da LIA, atendo-nos ao que objetivamente foi disposto no comando legal, para compreensão integral do tema, cumpre destacar a previsão do Estatuto do Servidor Público Municipal:
Art. 196 - Prescreverá:
I - em 2 (dois) anos, a falta que sujeite as penas de repreensão ou suspensão;
II - em 5 (cinco) anos, a falta que sujeite às penas de demissão, demissão a bem do serviço público e de cassação de aposentadoria ou disponibilidade.
Parágrafo único - A falta também prevista como crime na lei penal prescreverá juntamente com ele, aplicando-se ao procedimento disciplinar, neste caso, os prazos prescricionais estabelecidos no Código Penal, quando superiores a 5 (cinco) anos.
Art. 197 - Nas hipóteses dos incisos I e II do artigo anterior, a prescrição começa a correr da data em que a autoridade tomar conhecimento da existência da falta.
§ 1º - O curso da prescrição interrompe-se pela abertura do competente procedimento administrativo.
§ 2º - Na hipótese do parágrafo anterior, todo o prazo começa a correr novamente, do dia da interrupção.
Assim, o prazo de prescrição para ajuizamento da ação de improbidade será de (i) 5 anos a contar do término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança ou (ii) para os ocupantes de cargo efetivo, aquele estipulado na lei específica de cada ente para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público.
No Município de São Paulo, as faltas disciplinares puníveis com pena de demissão a bem do serviço público, por sua vez, em regra prescrevem em 05 (cinco) anos, a contar da data que a autoridade tomar conhecimento do fato (art. 196, II e art. 197, caput, do Estatuto).
Além disso, quando o fato também configurar crime, prescreverá junto com ele, computando-se os prazos prescricionais estabelecidos no Código Penal, quando superiores a 5 (cinco) anos.
Já tivemos oportunidade de afirmar que o tema relacionado à prescrição da ação de improbidade é controverso na doutrina e jurisprudência, o que decorre, a nosso ver, da falta de objetividade do dispositivo legal que trata da matéria, ao fazer remissão aos prazos previstos nos estatutos funcionais de cada ente federativo em relação aos servidores efetivos.
Com efeito, em relação aos quesitos formulados por PROCED, é possível encontrar na doutrina teses que defendem a aplicação dos prazos de suspensão e interrupção da prescrição previstos na legislação civil à ação de improbidade.
Nesse sentido, ainda que com alguma restrição destacamos:
"Em se tratando do instituto da prescrição, importante frisar a possibilidade de causas impeditivas, suspensivas e interruptivas da fluência do respectivo prazo.
A Lei nº 8.429/92 não disciplina o assunto, o que permite uma remissão ao Código Civil, mais precisamente aos seus arts. 197 a 200 e 202, muito embora seja de se ressaltar que estes dispositivos foram moldados, com maior afeição, para a disciplina de relações obrigacionais privadas.
Isso não faz com que algumas das hipóteses acima aventadas não possam ter incidência com relação à pretensão estatal para aplicação de sanções por ato de improbidade administrativa".2
Em visão oposta, também é possível colacionar na doutrina defensores da autonomia do sistema de responsabilização por improbidade administrativa, advogando, dentro dessa lógica, que, sem negar o caráter civil da ação de improbidade, as causas de suspensão e interrupção da prescrição devem ser buscadas estritamente dentro do que disciplina a Lei de Improbidade Administrativa.
Nessa direção, registramos:
"É preciso atentar, entretanto, que a ação de improbidade é ação civil pública com irremissível teor sancionatório ou punitivo. A Lei nº 8.429/92 traz, no seu próprio sistema, marco explícito de interrupção do prazo da prestação punitiva. Trata-se da data da propositura da ação, conforme art. 17, §5º e art. 23, caput. Logo, inaplicáveis a legislação civil e processual civil em matéria de improbidade que consigna, dada sua singularidade processual, tratamento próprio do prazo prescricional."3
Se esse for o entendimento adotado, aplicar-se-iam as causas de suspensão e interrupção previstas no estatuto do servidor que praticou o ato de improbidade, sendo que a interrupção do prazo, em definitivo, seria com a propositura.
No Município de São Paulo, as causas suspensivas e interruptivas devem ser buscadas no Estatuto do Servidor Público, conforme artigo 197 acima transcrito. Dessa maneira, há apenas previsão de interrupção do prazo prescricional, com a instauração do inquérito administrativo, voltando todo o prazo a correr a partir da data da instauração.
Não logramos encontrar em nossas pesquisas decisão judicial a respeito especificamente deste tema.
Com relação ao segundo quesito formulado por PROCED, a controvérsia não é menor. Ao contrário. A diversidade de entendimentos sobre os efeitos das decisões havidas no âmbito penal na ação de improbidade para fins de prescrição é tamanha, podendo gerar uma incerteza jurídica ao administrador na tomada de decisão em prosseguir ou não com eventual responsabilização do agentes por improbidade administrativa.
Por tal razão, permitimo-nos reforçar nosso entendimento no sentido de recomendar, para fins de orientação geral, que os setores atuantes em casos de improbidade administrativa adotem o prazo prescricional de 5 (cinco) anos para aiuizamento da ação de improbidade, a contar do término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança ou da ciência do fato, para os servidores efetivos.
Com a adoção dessa recomendação, a Administração de forma segura reunirá, quanto ao aspecto temporal, os elementos para buscar a efetiva punição daqueles que pratiquem condutas ímprobas.
Seja como for, retornando à questão colocada em debate, sendo adotado o prazo de prescrição previsto no Código Penal nos termos da lei, parece-nos que dois aspectos estão relacionados para a compreensão da controvérsia, a saber: a) se para cômputo do prazo a base deve ser a pena em abstrato ou a pena em concreto atribuída ao delito penal, e b) e se as decisões da justiça criminal quanto à prescrição penal alcançam de alguma maneira a ação de improbidade.
Quanto ao primeiro aspecto, observamos desde já que PROCED, nesta oportunidade, reitera o entendimento fixado no relatório final do Inquérito Administrativo (fls. 865/897), com amparo em jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a baliza temporal para a prescrição é a pena aplicada ao caso concreto.
Sem intenção de rediscutir a matéria, até porque já decidida neste administrativo, cumpre-nos apenas registrar que tal entendimento não é pacífico, havendo, ao menos, vozes doutrinárias em sentido diverso:
"A Lei nº 8.112/1990 determina a aplicação, em sede administrativa, dos prazos prescricionais previstos em lei penal, quando a infração for capitulada como crime (art. 142, §2º). Para preservar a segurança jurídica atinente à previsibilidade de ação punitiva, a melhor intelecção indica que devem ser aplicados os prazos previstos no artigo 109 do Código Penal, ou seja o regramento geral e preliminar dos prazos prescricionais da pretensão punitiva in abstracto, porque é a categoria legal que delimita o lapso temporal norteador do direito de propor a ação penal, surgido com a ocorrência do ilícito".4
Em termos jurisprudenciais, localizamos decisão que, em processo disciplinar5, adotou entendimento que conjuga as duas posições anteriores, propugnando que o prazo deve ser o da pena em abstrato e, após o trânsito em julgado para a acusação, a pena em concreto atribuída ao crime, à luz do disposto nos artigos 109 e 110, §1º, do CP.
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO DISCIPLINAR. ILÍCITO ADMINISTRATIVO E PENAL. PRESCRIÇÃO REGULADA PELA LEI PENAL. APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL PELA PENA EM ABSTRATO.
1. Na hipótese dos autos, as partes recorrentes tiveram contra si instaurado, em 13.4.2010, processo administrativo disciplinar para apuração de suposta conduta de tortura contra encarcerado, que culminou com a aplicação da pena de demissão, publicada em 17.1.2013. No âmbito criminal, foram denunciados pelo Ministério Público pelo mesmo fato, estando o feito em fase de instrução. Conforme o art. 197, § 3º, do Estatuto dos Servidores Públicos do Estado do Rio Grande do Sul, Lei Complementar Estadual 10.098/1994, "quando as faltas constituírem, também, crime ou contravenção, a prescrição será regulada pela lei penal".
2. Ao se adotar na instância administrativa o modelo do prazo prescricional vigente na instância penal, devem-se aplicar os prazos prescricionais ao processo administrativo disciplinar nos mesmos moldes que aplicados no processo criminal, vale dizer, prescreve o poder disciplinar contra o servidor com base na pena cominada em abstrato, nos prazos do artigo 109 do Código Penal, enquanto não houver sentença penal condenatória com trânsito em julgado para acusação, e. após o referido trânsito ou não provimento do recurso da acusação, com base na pena aplicada em concreto (artigo 110, parágrafo 1º, combinado com o artigo 109 do Código Penal). (MS 12.043/DF, Rel. Ministra ALDERITA RAMOS DE OLIVEIRA - DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/PE - TERCEIRA SEÇÃO, DJe 20/05/2013; (RMS 13.395/RS, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, DJ 02/08/2004, p. 569)
3. Agravo Regimental não provido.
(STJ, AgRg no RMS 45618 / RS, Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe 06/08/2015)
Prosseguindo, independentemente da posição acolhida, resta refletir sobre a repercussão do reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva no âmbito criminal para finas de ajuizamento da ação de improbidade.
Destacando a independência das esferas penal, civil e administrativa, PROCED pondera que o reconhecimento da prescrição o penal não deve influir negativamente na propositura da ação de improbidade.
Nesse mesmo sentido, extraímos da doutrina que "não há como pretender validamente exportar ao sistema de improbidade as consequências depreendidas do reconhecimento da prescrição penal depois de trânsito em julgado da sentença condenatória, de que trata o artigo 110 do Código Penal. As outras hipóteses de prescrição do jus puniendi (pretensão punitiva) e do jus punitionis (pretensão executória da pena) no campo penal encontram razão de ser como limitação específica da jurisdição criminal, em vista da sua legitimidade como instrumento estatal de restrição ao direito de liberdade do indivíduo".
"Tais hipóteses não podem operar efeitos restritivos ao poder punitivo exercido peia jurisdição civil, seja para impedi-la de ser prestada (v.g situação, em fato capitulado como corrupção passiva [ art. 317, caput], de reconhecimento da prescrição punitiva retroativa e pretensa força de obstar a propositura da ação de improbidade no prazo prescricional alargado de 16 anos), seja para travar ou anular os efeitos da sua regular prestação (v.g. situação anterior em que se pretende a extinção da ação já proposta com base na ocorrência da prescrição punitiva retroativa penal). Em outras palavras, a válida remissão legislativa contida no artigo 142, §1º da Lei nº 8.112/90, para efeito do art. 23, II da Lei nº 8.429/92, não pode gerar dependência velada e inconstitucional do juízo cível ao juízo penal".6
Todavia, essa linha de pensamento, como nos demais aspectos analisados, não é uniforme, sendo possível registrar conclusões diversas sobre as consequências do reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva.
ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. ACUMULAÇÃO INDEVIDA DE CARGOS. PRESCRIÇÃO. ILÍCITO ADMINISTRATIVO E PENAL. FALSIDADE IDEOLÓGICA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO. ARQUIVAMENTO DAS PEÇAS DE INFORMAÇÃO. RESTABELECIMENTO DO PRAZO PRESCRICIONAL PREVISTO NA LEI ADMINISTRATIVA. LUSTRO ULTRAPASSADO. REJEIÇÃO DA INICIAL.
1. A controvérsia reside no prazo prescricional para a ação de improbidade ajuizada contra a ora recorrente, acusada de inserir declaração falsa de que não exercia outra atividade remunerada no termo de posse para o cargo de Professor Assistente-Dedicação Exclusiva da Universidade Federal Fluminense, sendo que a servidora docente já está repondo ao Erário o que indevidamente recebeu durante o período de descumprimento do regime de dedicação exclusiva.
2. A lei administrativa dispõe que o prazo prescricional para a ação de improbidade é o "previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego" (Lei 8.429/92, art. 23, II). Por sua vez, a Lei 8.112/90, em seu art. 142, § 2º, remete à lei penal o prazo de prescrição quando as infrações disciplinares constituírem também fato-crime.
3. Extinta a punibilidade da ora recorrente e rechaçada a deflagração de processo criminal, há de aplicar-se a regra geral, qual seja, o prazo de cinco anos previsto no art. 142, I. c/c o art. 132, IV. da Lei 8.112/90 e 23, II. da Lei 8.429/92.
4. Ainda que se leve em conta o dia 4.1.2004 como termo inicial da prescrição, data da "ciência inequívoca do titular da demanda" - e não a data do ato ímprobo, isto é, em 17.1.2000 -, impõe-se a rejeição da exordial de improbidade pela ocorrência da prescrição, porque ajuizada a ação somente em 19.5.2010, quando já ultrapassado o lustro legal. 5. Recurso especial provido.
(STJ, REsp nº 1335113 / RJ, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, DJe 06/12/2012)
Em resumo, para as questões pingadas neste administrativo relativas à prescrição para ajuizamento da ação de improbidade, podemos assim sintetizar os posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais localizados:
1) causas de suspensão e interrupção da prescrição: a) por ser a ação de improbidade uma ação cível, passível de aplicação das causas interruptivas e suspensivas previstas no Código Civil e no Código de Processo Civil; b) muito embora a ação de improbidade tenha natureza cível, ela está inserida em uma esfera autônoma de responsabilização do agente público e, por isso, devem ser observados estritamente os termos da legislação específica, permitindo sua integração normativa somente nos limites consignados na própria lei, qual seja, a lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo;
2) repercussão para o ajuizamento da ação de improbidade do reconhecimento, na esfera criminal, da prescrição da pretensão punitiva, quando o prazo de prescrição do crime é adotado : a) para o ajuizamento da ação deve se tomar por base a pena em abstrato prevista para o crime; b) para o ajuizamento da ação deve se tomar por base a pena em concreto prevista para o crime; c) para o ajuizamento da ação deve se tomar por base a pena em abstrato prevista para o crime ou a pena em concreto, caso já tenha havido o trânsito em julgado para a acusação da condenação criminal; d) o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva na esfera criminal não interfere no cômputo do prazo de prescrição para ajuizamento da ação de improbidade, dada a independência das esferas; e) o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva na esfera criminal, atrai a aplicação da regra geral do prazo de 5 (cinco) anos de prescrição para ajuizamento da ação de improbidade.
Todos esses posicionamentos são fundamentados à luz do direito, não havendo indicação jurisprudencial, no momento, a recomendar a eleição de algum deles em detrimento dos demais. Por isso, insistimos que a forma segura de lhe dar com a questão do prazo prescricional para ajuizamento da ação de improbidade é a adoção do prazo geral de 5 (cinco) anos, determinando-se o dies a quo, conforme se trate de servidor efetivo ou não, nos termos da Lei Federal nº 8.429/92.
De toda forma, como antecipamos acima, neste caso concreto houve decisão fundamentada que orientou a proposta de aplicação da pena disciplinar no que se refere a adoção do prazo da pena em concreto, como baliza para contagem do prazo prescricional.
De outro lado, ainda que se encampe a corrente que defende a aplicação das causas de suspensão ou interrupção dos prazos prescricionais do Código Civil para fins de ajuizamento da ação de improbidade, entendemos que, na hipótese, não há incidência do art. 200, do CC. Isso porque, muito embora administrativamente tenha se optado por aguardar o desfecho da ação criminal para prosseguimento do inquérito administrativo, o desenrolar deste não dependia necessariamente do desfecho daquela.
Com base nesta constatação, e considerando que a pena infligida ao ex-servidor antes do reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva foi ao total de 7 anos e 6 meses de reclusão e 25 dias-multa, já transitada em julgado, o prazo prescricional a ser considerado é de 12 anos, conforme art. 109, III, do CP., a contar da última causa de interrupção do prazo que foi a instauração do inquérito administrativo, cujo termo de instauração data de em julho/2003 (fls. 301/302).
Assim, mesmo que adotadas as teses que mais preservam a possibilidade de a Administração buscar a responsabilização pela improbidade, neste caso, tal pretensão estará prescrita.
Além disso, cabe ponderar que o interessado não é mais servidor e, com os elementos até aqui coligidos, PROCED avaliou que eventual dano a ser ressarcido ou quantia indevidamente auferida só poderiam ser requeridos na ação de improbidade após realização de Sindicância Patrimonial. Dessa maneira, apenas para argumentar, mesmo que ajuizada uma ação de improbidade com fulcro no art. 11, da Lei Federal 8.429/92, bem restritos seriam os pedidos a serem formulados no pleito.
Sendo essas as nossas considerações a respeito, propomos o retorno ao PROCED.
À consideração e deliberação de V. Exa.
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São Paulo, 15 de setembro de 2016.
TICIANA NASCIMENTO DE SOUZA SALGADO
PROCURADORA ASSESSORA - AJC
OAB/SP 175.186
PGM
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De acordo.
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RODRIGO BRACET MIRAGAYA
PROCURADOR DO MUNICÍPIO
PROCURADOR CHEFE SUBSTITUTO - AJC
OAB/SP 227.775
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1 Art. 200. Quando a ação se originar de fato que deva ser apurado no juízo criminal, não correrá a prescricão antes da respectiva sentença definitiva.
2 NOBRE JÚNIOR, Edilson Pereira. Improbidade administrativa e prescrição. Fórum Administrativo - FA, Belo Horizonte, ano 15, n. 177, p. 27-34, nov. 2015.
3 OLIVEIRA, José Roberto Pimenta, Improbidade administrativa e sua autonomia constitucional, Belo Horizonte:Fórum, 2009, p. 409.
4 OLIVEIRA, José Roberto Pimenta, idem, p. 405.
5 Muito embora o julgado refira-se ao processo disciplinar, nada obsta a transposição do seu teor para fins de ajuizamento da ação de improbidade, tendo em vista a remissão expressa da LIA à lei estatutária de cada ente federado.
6 OLIVEIRA, José Roberto Pimenta, idem, p. 406-407.
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Processo nº 2006-0.329.212-3
INTERESSADO: DEPARTAMENTO DE PROCEDIMENTOS DISCIPLINARES
ASSUNTO: Ajuizamento de ação de improbidade administrativa. Questionamento quanto à aplicação da causas de suspensão e interrupção da prescrição previstas no Código Civil, bem como sobre a influência do desfecho da ação penal no âmbito da ação de improbidade administrativa.
Informação nº 1.166/2016-PGM.AJC
PROCED.G
Sra. Diretora
Nos termos da manifestação da Assessoria Jurídico-Consultiva desta Coordenadoria Geral, que acolho, encaminho o presente, observando que no caso concreto deve ser reconhecida a prescrição, diante da definição anterior por esse Departamento da aplicação da pena em concreto para fins de baliza do prazo de prescrição.
Outrossim, reitero orientação geral para os demais casos, propondo seja considerado o prazo prescricional de 5 (cinco) anos a contar do término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança ou da ciência do fato, para os servidores efetivos, aplicando-se as causas interruptivas da prescrição prevista no Estatuto do Servidor Público Municipal, como forma mais segura de atuação da Administração em juízo, tendo em vista a oscilação da jurisprudência do STJ a respeito do assunto.
Caso, pelas circunstâncias do caso, não seja possível concluir a apuração dos fatos nesse período, a aplicação dos prazos prescricionais previstos no Código Penal dependerá da análise de cada caso concreto.
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São Paulo, 26 de setembro de 2016
ANTÔNIO CARLOS CINTRA DO AMARAL FILHO
COORDENADOR GERAL DO CONSULTIVO
OAB/SP nº 162.363
PGM
Este texto não substitui o original publicado no Diário Oficial da Cidade de São Paulo
