TID n° 10046606

INTERESSADO: SECRETARIA MUNICIPAL DE GESTÃO

ASSUNTO: Ofício da 14^a V.F.P. - Ciência da condenação por improbidade administrativa do Sr. Sérgio Oses Júnior para fins pertinentes ao registro nos cadastrados municipais. Ação que o Município de São Paulo não é parte. Dúvida quanto a data correta do termo a quo da sanção: trânsito em julgado ou data do recebimento do ofício. Revisão da Ementa n° 11.497.

Informação 984/2016-PGM.AJC

PGM.G

Sr. Procurador Geral,

Trata o presente de ofício encaminhado pela 14^a Vara da Fazenda Pública da Capital para que a Municipalidade tomasse ciência da condenação havida por ato de improbidade administrativa nos autos especificados, bem como adotasse as providências necessárias ao registro nos cadastros próprios municipais.

Vale registrar que, in casu, o Município de São Paulo não é parte na ação e o réu foi condenado a multa civil de 2 (duas) vezes o seu último salário, suspensão dos direitos políticos por 4 anos e perda da função pública de policial.

A Secretaria Municipal de Gestão apresentou dúvida sobre a data adequada do cadastro: a partir do trânsito em julgado, conforme Ementa n°11.497 da PGM¹, ou a partir da data do recebimento do ofício, de acordo com a Resolução n°44/07 do CNJ, que cria o Cadastro Nacional de Condenados por ato de Improbidade Administrativa no âmbito do Poder Judiciário Nacional.

Manifestando-se, assim, sobre a questão, esta Assessoria Jurídico-Consultiva manteve, com amparo na jurisprudência, o posicionamento anterior quanto ao termo inicial da sanção de proibição de contratar com o Poder Público ou dele receber benefícios, enfatizando a necessidade de se cumprir a orientação da Portaria Intersecretarial n° 02/11 - SNJ/PGM/SEMPLA², conforme Ementa n° 11.619 (fls. 69/78).

Ressalte-se que restou registrado no referido parecer que o trânsito em julgado deve ser adotado como o termo a quo da sanção tanto das ações que o Município de São Paulo seja parte, como naquelas que não é. Além disso, o referido termo a quo independe da data que a Municipalidade teve ciência da condenação.

O Sr. Secretário dos Negócios Jurídicos antes de apreciar o parecer, no entanto, solicitou nova análise da matéria por esta Assessoria Jurídico-Consultiva, especialmente à luz de eventuais novas orientações traçadas o âmbito do Conselho Nacional de Justiça.

É o relatório.

A respeito das sanções pela prática de ato de improbidade administrativa, a Lei Federal n° 8.429/92 dispõe:

Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas, previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações:

I - na hipótese do art. 9^o, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;

II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;

III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.

E quanto ao momento do cumprimento das sanções passíveis de serem impostas, o regramento legal singelamente disciplina:

Art. 20. A perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória.

Parágrafo único. A autoridade judicial ou administrativa competente poderá determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à instrução processual.

Nessa medida, nossa primeira observação é que para o caso ilustrado no ofício inaugural, no qual o réu foi condenado à suspensão dos direitos políticos por 4 anos e perda da função pública de policial, além da multa pecuniária, não há maiores controvérsias, pois em hipóteses que tais, à exceção da multa, a sanção só se efetiva após o trânsito em julgado, por expressa previsão legal, podendo, caso necessária à instrução processual, haver ordem judicial ou administrativa de afastamento preliminar do cargo (art. 20 e parágrafo único)³ 

De toda sorte, a discussão no expediente foi conduzida para o momento de cumprimento da decisão judicial que condena o réu na proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais e creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário.

A indagação, assim, consiste em saber se é necessário aguardar o trânsito em julgado para cumprimento da decisão que condena o réu, por ato de improbidade administrativa, na pena de proibição de contratar com o Poder Público, ou, ao revés, se é possível o cumprimento provisório.

Da leitura do texto legal acima transcrito (art. 20, da Lei Federal n° 8.4292/92), uma razoável interpretação seria de que a referida sanção é passível de cumprimento antes do trânsito em julgado. Isso porque o artigo de lei difere o cumprimento do julgado para momento posterior à estabilização da decisão, apenas para as sanções de perda da função pública e suspensão dos direitos políticos. Assim, a contrario sensu, as demais sanções poderiam ser efetivadas antes do trânsito em julgado.

Essa a lição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, que observa: "(...) cabe lembrar a norma do artigo 20 da Lei de Improbidade, segundo a qual "a perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória". Isso significa que as demais penalidades podem ser objeto de execução provisória, na forma da legislação processual, a menos que se consiga efeito suspensivo aos recursos, com fundamento no artigo 14 da Lei n° 7.347/85"⁴.

Para além da interpretação decorrente do art. 20, da Lei de Improbidade Administrativa, é razoável afirmar que a efetivação da sanção de proibição de contratar com o Poder Público, por ato de improbidade administrativa, também não depende do trânsito em julgado em razão das normas de Direito Processual Civil.

Com efeito, sedimentado nos âmbitos jurisprudencial e doutrinário que o rito adequado para processar o ato de improbidade administrativa é o da Lei Federal n° 7.347/85, que disciplina a ação civil pública, ressalvada as disposições em sentido contrário prevista na própria lei de improbidade administrativa.

Na doutrina, nesse sentido, citado por vários outros autores, defende Alexandre de Moraes:

"A Lei Federal n° 7.347/85 é norma processual geral para a tutela de interesses supraindividuais, aplicando-se a todas as outras leis destinadas a defesa desses interesses, como a Lei Federal n° 8.429/92,

(...)

(...)

Torna-se, pois, indiscutível a adequação dos pedidos de aplicação das sanções previstas para ato de improbidade ã ação civil pública, que constitui nada mais do que uma mera denominação das ações coletivas, às quais por igual tendem à defesa de interesses metaindividuais. Assim, não se pode negar que a ação civil pública se trata da via processual adequada para a proteção do patrimônio público, dos princípios constitucionais da administração pública e para repressão de atos de improbidade administrativa, ou simplesmente atos lesivos, ilegais ou imorais, conforme expressa previsão no art. 12 da Lei n° 8.429/92 (de acordo com o art. 37, §4°, da Constituição Federal) e na art. 3° da Lei Federal n° 7.347/85.

(...)

Conclui-se, portanto, que a Lei de Ação Civil Pública é a lei processual, pelo que a hipótese motivadora da ação e possibilitadora da condenação por ato de improbidade administrativa se baseia nas disposições da Lei n° 8.429/92, norma substantiva, de direito material, que foi editada para regulamentar as sanções previstas constitucionalmente no art. 37, §4°, da Constituição Federal"⁵.

Do Superior Tribunal de Justiça, colacionamos:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA -LEGITIMIDADE - MINISTÉRIO PÚBLICO - PEDIDO DE REPARAÇÃO DE DANOS CAUSADOS AO ERÁRIO - POSSIBILIDADE - PROVA DE DANO MATERIAL AO ERÁRIO - DESNECESSIDADE.

1. Não se conhece do recurso especial nos pontos em que não foram preenchidos os seus pressupostos de admissibilidade.

2. É perfeitamente cabível na ação civil pública, regulada pela Lei 7.347/85, pedido de reparação de danos causados ao erário pelos atos de improbidade administrativa, tipificados na Lei 8.429/92. Precedentes desta Corte.

3. Para a configuração do ato de improbidade não se exige que tenha havido dano ou prejuízo material, restando alcançados os danos imateriais. 4. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, improvido.

(Resp 541.962 - SP, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ 14/03/2007)

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. JUNTADA DE DOCUMENTOS. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO DA PARTE CONTRÁRIA. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MICROSSISTEMA DE TUTELA COLETIVA.

ARTS. 19 DA LEI DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ART. 90 DO CDC. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 326 E 398 DO CPC. DIES A QUO DO PRAZO PRESCRICIONAL. DATA EM QUE O FATO SE TORNA CONHECIDO PARA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ART. 23, II, DA LEI 8.429/90. FATO ILÍCITO. PRAZO. 5 ANOS. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Não há conhecer de matéria não analisada pelas instâncias ordinárias, em face da ausência do necessário prequestionamento da questão suscitada. Incidência das Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal.

2. Os arts. 21 da Lei da Ação Civil Pública e 90 do CDC, como normas de envio, possibilitaram o surgimento do denominado Microssistema ou Minissistema de proteção dos interesses ou direitos coletivos amplo senso.

3. Aplica-se subsidiariamente o Código de Processo Civil nas ações de improbidade administrativa, apesar da ausência de norma expressa na Lei 8.429/92, nos termos dos arts. 19 da Lei 7.347/85 e 90 da Lei 8.078/90.

4. O reconhecimento da prescrição sem a prévia oitiva do autor da ação civil pública implica ofensa aos arts. 326 e 398 do CPC.

(...)

(Resp n° 1.098.669 - GO, Rel. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJ 12/11/2010)

Nesse passo, como consequência da aplicação do rito da lei de ação civil pública para os atos de improbidade teríamos que as sentenças, quando não houver disposição expressa em sentido contrário, são passíveis de execução antes do trânsito em julgado, uma vez que os recursos, via de regra, não gozam de efeito suspensivo. É o que se extrai do disposto no art. 14, da Lei Federal n° 7.347/85: "O juiz poderá conferir efeito suspensivo aos recursos, para evitar dano irreparável à parte"⁶.

Aliás, esse parece ser entendimenlo do Superior Tribunal de Justiça ao admitir o ajuizamento de medida cautelar para conferir efeito suspensivo aos acórdãos exarados pelos Tribunais locais em ação de improbidade. Confira-se:

PROCESSUAL CIVIL. MEDIDA CAUTELAR. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO RECEBIDO COMO AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA DO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU QUE IMPÔS A AGRAVANTE A PROIBIÇÃO DE CONTRATAR COM O PODER PÚBLICO. NÃO EXAME DA QUESTÃO PELA CORTE DE ORIGEM EM SEDE DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO AINDA NÃO JULGADOS. REQUERIMENTO DE EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL AINDA NÃO INTERPOSTO. EXCEPCIONALIDADE NÃO CONFIGURADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 634/STF.

1. Pedido de reconsideração recebido como agravo regimental, na linha da jurisprudência desta Corte Superior (RCD na MC 24.903/MS, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 7/10/2015;

RCD na MC 20.695/RO, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 13/11/2015).

2. Compete à Corte de origem o exame de medida cautelar que vise à suspensão de acórdão a ser impugnado por meio de recurso especial ainda não interposto ou sobre o qual esteja pendente juízo de admissibilidade. Incidência, nessas hipóteses e por analogia, do enunciado da Súmula 634/STF: "Não compete ao Supremo Tribunal Federal conceder medida cautelar para dar efeito uspensivo a recurso extraordinário que ainda não foi objeto de juízo de admissibilidade na origem".

3. Em situações excepcionais, tem esta Corte Superior admitido a apreciação de medida cautelar que vise à concessão do aludido efeito suspensivo a recurso especial, a fim de salvaguardar o direito do recorrente, desde que o acórdão a ser impugnado apresente-se teratológico ou manifestamente contrário à jurisprudência deste Tribunal, esteia evidenciado, de plano, a probabilidade de êxito do apelo nobre e visível o perigo da demora na análise da irresignacão. A propósito, confiram-se: AqRg na MC 24.704/SC, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho. Primeira Turma. Dje 23/9/2015: MC 18.603/SP. Rel. Min. Teori Albino Zavascki. Primeira Turma. Dje 24/11/2011: AqRg na MC 24.170/SP. Rel. Min. Herman Benjamin. Dje 4/8/2015: e AgRg na MC 18.871/RN. Rel. Min. Castro Meira. Segunda Turma. Dje 16/3/2012.

4. Não há, no caso, particularidade que denote exceção a mitigar a aplicação do enunciado da Súmula 634/STF, notadamente porque o acórdão recorrido não se apresenta destituído de fundamentação ou contrário à jurisprudência deste Tribunal Superior; ainda pende na Corte de origem o exame de embargos de declaração, nos quais se busca o debate da questão referente à manutenção da proibição de contratar com o Poder Público; e o ora requerente nem sequer demonstrou a plausibilidade do direito a ser invocado no recurso especial.

5. Agravo regimental não provido.

(RCD na MC 25.530/ES, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/03/2016, DJe 08/03/2016)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NA MEDIDA CAUTELAR. PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL. PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONDENAÇÃO PELO ART. 10 DA LEI 8.429/92. EXIGÊNCIA DE DANO EFETIVO AO ERÁRIO. DANO NÃO DEMONSTRADO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. O periculum in mora encontra-se presente, pois, no caso em apreço, haveria o iminente risco da proibição de contratação com o Poder Público, o que afetaria mais de 500 contratos da empresa, o que, certamente, como consectário lógico, afetará as suas atividades empresariais.

2. Da mesma forma, à primeira vista, a fumaça do bom direito estaria presente, uma vez que o acórdão recorrido condenou a ora requerente por atos de improbidade administrativa previstos no art. 10, II, IV e VIII da Lei de Improbidade, o que exige o efetivo dano ao Erário.

3. A configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei 8.429/92 exige a presença do efetivo dano ao erário e, ao menos, culpa. Precedentes: AgRg no AREsp. 701.562/RN, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 13.8.2015; REsp. 1.206.741/SP, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 24.4.2015.

4. Agravo Regimental do MPF a que se nega provimento.

(AgRg na MC 24.630/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/10/2015, DJe 09/11/2015)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NA MEDIDA CAUTELAR. PEDIDO LIMINAR PARA ATRIBUIR EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. COMPETÊNCIA JURISDICIONAL. ART. 2o. DA LEI 7.347/85. PRETENSÃO DE QUE O LOCAL DO EVENTUAL DANO A SE APURAR NA AÇÃO (CRITÉRIO DE FIXAÇÃO DA COMPETÊNCIA) SE RELACIONA AOS PROCEDIMENTOS DE LICITAÇÃO E DE CONTRATAÇÃO E NÃO AO LOCAL DE EXECUÇÃO DO CONTRATO (OBRAS DA FERROVIA). EVIDENCIADA A PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES, QUAIS SEJAM, O FUMUS BONI JURIS E O PERICULUM IN MORA, CONCEDE-SE A PROVIDÊNCIA LIMINAR. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO E PROVIDO PARA DEFERIR PARCIALMENTE A LIMINAR E ATRIBUIR EFEITO SUSPENSIVO AO ARESP 758.361/TO, ATÉ O SEU JULGAMENTO DEFINITIVO.

1. A jurisprudência desta Corte Superior é firme no entendimento de que só em casos excepcionalíssimos, restritamente considerados, é possível atribuir-se efeito suspensivo a recurso que normalmente não o possui, desde que presentes os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora (AgRg na MC 23.201/RN, Rel. Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE, DJe 4.11.2014).

2. Discute a parte Agravante qual é, no caso concreto, o exato local do dano para efeito de fixação da competência jurisdicional em Ação Civil Pública, nos termos em que dispõe o art. 2o. da Lei 7.347/85 e segundo precedentes desta Corte.

3. Nessa vertente, não brande a parte Agravante uma interpretação díspar da lei, nem do entendimento jurisprudencial deste Tribunal Superior. Apenas alega que se apreciará, na Ação Civil Pública de origem, elementos documentais da licitação - cujo objeto foi adjudicado à parte Agravante - e da contratação com a VALEC S.A., sobre os quais pairam as alegações do Parquet de improbidade administrativa por restrição no edital do certame e por desvio de recursos em sobrepreço.

4. Adquire ressonância a tese da parte Agravante de que, no feito de improbidade em curso, não se discute a execução do contrato, mas tão somente os aspectos de legalidade do certame e da contratação públicas, justificando a uma primeira vista a declaração de competência da Seção Judiciária Federal do Distrito Federal, o que será melhor analisado no recurso principal.

5. Por se tratar de questão de extrema relevância, qualificada pela validade das decisões a serem proferidas por juiz competente, e constatando, para além do periculum in mora, um fumus de que a razão pode assistir à Agravante na solução final de seu recurso principal, concede-se a medida liminar.

6. Agravo Regimental conhecido e provido para deferir parcialmente a liminar e atribuir efeito suspensivo ao AREsp 758.361/TO.

(AgRg na MC 24.750/T0, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/09/2015, DJe 01/10/2015)

Até mesmo o caráter abrangente da sanção, qual seja, proibição de que o a penado contrate com o Poder Público em qualquer esfera e não apenas com o ente onde cometidos os atos ímprobos, pode ser afastado como argumento para que o cumprimento da sanção se efetive apenas após o trânsito em julgado.

Isso porque, vale lembrar, a sanção de inidoneidade pode ser aplicada administrativamente, sem necessidade de oitiva do Poder Judiciário, nos termos do art. 87, IV e 88, ambos da Lei Federal 8.666/93 e com a mesma abrangência, ou seja, não está restrita ao ente que aplicou a sanção, não havendo qualquer divergência na doutrina e na jurisprudência a respeito.

Por fim, a indicar a necessidade de uma melhor reflexão sobre a matéria, imperioso destacar os termos da Lei Complementar Federal n° 64/90, alterada pela Lei Complementar 135/2010, conhecida como a Lei da Ficha Limpa, que determina serem inelegíveis "os que forem condenados à suspensão dos direitos políticos, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, por ato doloso de improbidade administrativa que importe lesão ao patrimônio público e enriguecimento ilícito, desde a condenação ou o trânsito em julgado até o transcurso do prazo de 8 (oito) anos após o cumprimento da pena", conforme art. 1°, inciso I, "i".

Como se vê, a Lei Complementar determina o efetivo cumprimento da decisão que condena o indivíduo, por ato de improbidade, à suspensão dos direitos políticos, prescindindo do trânsito em julgado, desde que proferida por órgão judicial colegiado.

Nota-se que, neste particular, a Lei da Ficha Limpa derrogou a Lei de Improbidade Administrativa, que determinava que "a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória" (art. 20), ao menos no que respeita aos direitos políticos passivos (direito de concorrer a cargos eletivos).

A preocupação com a moralidade administrativa tem levado o legislador a afastar da Administração Pública pessoas físicas e jurídicas que tenham, sob o crivo do Poder Judiciário, sido condenadas por Tribunal Colegiado por ato de improbidade.

De resto, a constitucionalidade da Lei da Ficha Limpa foi enfrentada pelo Supremo Tribunal Federal, que declarou a constitucionalidade da lei, na ADC n° 29, de onde extraímos os seguintes trechos do voto do Min. Rel. Luiz Fux:

"(...) Demais disso, é de meridiana clareza que as cobranças da sociedade civil de ética no manejo da coisa pública se acentuaram gravemente. Para o cidadão, hoje é certo que a probidade é condição inafastável para a boa administração pública e, mais do que isso, que a corrupção e a desonestidade são as maiores travas ao desenvolvimento do país. A este tempo em que ora vivemos deve corresponder a leitura da Constituição e, em particular, a exegese da presunção de inocência, ao menos no âmbito eleitoral, seguindo-se o sempre valioso escólio de KONRAD HESSE (A Força Normativa da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991, p.20), em textual: "[...] Quanto mais o conteúdo de uma Constituição lograr corresponder à natureza singular do presente, tanto mais seguro há de ser o desenvolvimento de sua força normativa. Tal como acentuado, constitui requisito essencial da força normativa da Constituição que ela leve em conta não só os elementos sociais, políticos, e econômicos dominantes, mas também que, principalmente, incorpore o estado espiritual (geistige Situation) de seu tempo. Isso lhe há de assegurar, enquanto ordem adequada e justa, o apoio e a defesa da consciência geral." (Os grifos são do original) Em outras palavras, ou bem se realinha a interpretação da presunção de inocência, ao menos em termos de Direito Eleitoral, com o estado espiritual do povo brasileiro, ou se desacredita a Constituição. Não atualizar a compreensão do indigitado princípio, data maxima vénia, é desrespeitar a sua própria construção histórica, expondo-o ao vilipêndio dos críticos de pouca memória.

(...)

Idênticas conclusões podem ser atingidas sob perspectiva metodológica diversa. A presunção de inocência consagrada no art. 5°. LVII, da Constituição Federal deve ser reconhecida, segundo a lição de HUMBERTO ÁVILA (Teoria dos Princípios. 4. edição. São Paulo: Malheiros Editores. 2005). como uma regra, ou seja, como uma norma de previsão de conduta, em especial a de proibir a imposição de penalidade ou de efeitos da condenação criminal até que transitada em julgado a decisão penal condenatória. Concessa vénia, não se vislumbra a existência de um conteúdo principiolóqico no indigitado enunciado normativo.

Sendo assim, a ampliação do seu espectro de alcance operada pela jurisprudência desta Corte significou verdadeira interpretação extensiva da regra, segundo a qual nenhuma espécie de restrição poderia ser imposta a indivíduos condenados por decisões ainda recorríveis em matéria penal ou mesmo administrativa. O que ora se sustenta é o movimento contrário, comparável a uma redução teleológica, mas, que, na verdade, só reaproxima o enunciado normativo da sua própria literalidade, da qual se distanciou em demasia.

(...)

Nessa ordem de ideias, conceber-se o art. 5°. LVII. como impeditivo à imposição de inelegibilidade a indivíduos condenados criminalmente por decisões não transitadas em julgado esvaziaria sobremaneira o art. 14. § 9°. da Constituição Federal, frustrando o propósito do constituinte reformador de exigir idoneidade moral para o exercício de mandato eletivo, decerto compatível com o princípio republicano insculpido no art. 1°, caput, da Constituição Federal.

Destarte, reconduzir a presunção de inocência aos efeitos próprios da condenação criminal se presta a impedir que se aniquile a teleologia do art. 14, § 9°, da Carta Política, de modo que, sem danos à presunção de inocência, seja preservada a validade de norma cujo conteúdo, como acima visto, é adequado a um constitucionalismo democrático".

Ao enfrentar no âmbito do Direito Eleitoral que condenações judiciais não transitadas em julgadas podem acarretar a inelegibilidade do indivíduo, esclareceu o voto do Ministro Relator que tais disposições atendem ao reclamo de ética no manejo da coisa pública, bem como não fere a presunção de inocência (art. 5°, LVII, CF), a qual é uma regra de efeitos para o âmbito da condenação criminal. Segundo o voto a presunção de inocência em período pretérito foi galgada ao patamar de princípio, mas não o é. E que estender seus efeitos para além da condenação criminal amplia o fim da regra insculpida na Constituição.

É certo que aqui, a hipótese é diversa. Estamos a tratar da possibilidade de contratação pelo o Poder Público de pessoa condenada por ato doloso de improbidade administrativa, por decisão judicial proferida por órgão colegiada.

De toda forma, assim como no âmbito eleitoral que a Constituição autorizou que lei complementar disciplinasse outras hipóteses de inelegibilidade a fim de proteger a moralidade administrativa (art. 14, §9°), no art. 37, após explicitamente definir como princípio da Administração Pública a moralidade administrativa, determinou que "Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível"¹ (art. 37, §4°).

Em outras palavras, autorizou que a lei definisse a forma e a gradação de aplicação das sanções por prática de ato de improbidade administrativa, o que se concretizou com a Lei Federal n° 8.429/92, a qual, como vimos, disciplinou que apenas as sanções de "perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos" efetivam-se com o trânsito em julgado. A contrario sensu, as demais sanções admitem o cumprimento antes da estabilização do julgado.

De outro lado, não desconhecemos a dificuldade de compatibilizar a solução jurídica com o desfecho prático, tendo em vista que a ciência, pela Administração Pública, da condenação por ato doloso de improbidade, não raro opera-se apenas após o trânsito em julgado, até porque, como ilustrado no expediente, o Cadastro do CNJ, por exemplo, vale-se da data do trânsito em julgado para registrar a condenação.

Em nosso entender, o dies a quo adotado no Cadastro do CNJ para início de efeitos da condenação na proibição de contratar com o Poder Público é contrária ao disposto no orneamento jurídico, como acima retratado.

Contudo, pensamos que essa dificuldade de ordem prática, não pode impedir que a Administração cumpra a decisão, quando esta não puder mais ser desafiada por recurso dotado de efeito suspensivo, em especial quando o Município de São Paulo é o ente envolvido na causa e, por isso, tem ciência da condenação, sob pena de se afastar do sistema de controle da ética e moralidade previstos na Constituição e na legislação ordinária a respeito.

Além disso, o entendimento em questão não acarreta o dever de o órgão contratante promover uma insana pesquisa nos cartórios dos diversos Tribunais brasileiros com vistas a certificar a existência ou não de condenação.

A dificuldade aqui é a mesma enfrentada quanto à extensão das sanções administrativas previstas no art. 87, III e IV, da Lei Federal n° 8.666/93. Como sedimentado na Orientação Normativa 03/2012 desta PGM, tais penalidades alcançam toda a Administração e não apenas o órgão ou ente que a aplicou. A solução adotada para amparar a Administração nas licitações e contratações foi exigir a apresentação de "Declaração de não Incursão nas penas da Lei Federal ne 8.666/1993, artigo 87, incisos III e IV, e da Lei Federal n° 10.502/2002, artigo 7°".

Para a matéria em questão, propomos solução semelhante, acrescendo-se a não incursão nas sanções de improbidade, na "Declaração de Inexistência de Fatos Impeditivos", igualmente exigida nas licitações e contratações desta Municipalidade, conforme minuta a seguir apresentada.

Além disso, no cadastro municipal de empresas apenadas, nas ações em que o Município de São Paulo é parte o registro deve ser feito a partir da condenação judicial que não seja desafiada por recurso recebido no efeito suspensivo, o que deverá ser comunicado pelo Departamento desta PGM responsável pelo acompanhamento da ação. De outro lado, nas ações em que o Município não é parte, quando o conhecimento da condenação for possível apenas após o cadastro no CNJ, sugerimos seja mantido, sem prejuízo das conclusões aqui alcançadas, como termo a quo o trânsito em julgado da condenação.

É certo que divergências poderão surgir quanto ao efetivo termo inicial da condenação. Contudo, tais questões deverão ser dirimidas em cada caso concreto.

Dessa maneira, concluímos que a sanção de proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios pode ser efetivada antes do trânsito em julgado, desde que proferida por decisão judicial não desafiada por recurso com efeito suspensivo, em razão:

(i) da interpretação literal do art. 20 da Lei Federal n° 8.429/92, que estabelece que apenas as sanções de perda da função pública e suspensão dos direitos públicos devem ser efetivadas após o trânsito em julgado;

(ii) do rito processual adotado nas ações de improbidade, que é o da Lei Federal n° 7.347/85, que disciplina a ação civil público e no qual os recursos, via de regra, não gozam de efeito suspensivo;

(iii) do conhecimento pelo Superior Tribunal de Justiça de que o rito da ação civil pública é o adequado para processar os atos de improbidade administrativa, bem como das medidas cautelares para, eventualmente, ser conferido efeito suspensivo ao recurso especial da decisão condenatória do Tribunal local;

(iv) das sanções administrativas previstas no art.87, III e IV, da Lei Federal n° 8.666/93 e art. 7°, da Lei Federal n° 10.502/02 igualmente acarretar a proibição de contratar com o Poder Público com efeitos abrangentes para toda Administração Pública;

(v) das inovações trazidas pela Lei Complementar 135/2010 que ao disciplinar novas hipóteses de inelegibilidade expressamente admitiu, em razão da condenação por ato de improbidade, a suspensão dos direitos políticos passivos a partir de decisão judicial proferida por órgão colegiado, a qual teve sua constitucionalidade confirmada pelo Supremo Tribunal Federal.

Sendo essas nossas considerações a respeito, submetemos à consideração e deliberação de V. Exa.

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 São Paulo, 11 de agosto de 2016.

TICIANA NASCIMENTO DE SOUZA SALGADO

PROCURADORA ASSESSORA - AJC

OAB/SP 175.186

PGM
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TIAGO ROSSI

PROCURADOR ASSESSOR CHEFE - AJC

OAB/SP 195.910

PGM

 ¹ Ementa n° 11.497 analisou o termo inicial do prazo para cumprimento da sanção de proibição de contratar com o Poder Público ou dele receber benefícios.

² A Portaria determina aos Departamentos da PGM o dever de informar à SMG às condenações nas ações de improbidade relativas à proibição de contratar com o Poder Público, identificando a data do trânsito em julgado ou termo inicial fixado judicialmente para aplicação da penalidade.

³ Nesse sentido, cumpre destacar trecho de decisão proferida no STF, admitindo pelos motivos apresentados, o afastamento liminar do cargo público:"(...) No quadro ali descrito, nota-se que o afastamento da função pública foi necessário para permitir a cessação do ato de improbidade e evitar a sua repetição, tendo o magistrado prolator da decisão reclamada ressaltado que a situação verificada nos autos daquela ação de improbidade constituía reiteração de condutas similares anteriormente verificadas, devidamente punidas pelo Poder Judiciário, mas que teriam deixado de ser cumpridas em virtude de medidas judiciais de caráter protelatório. (...)Cumpre ressaltar, portanto, que o fundamento do ato judicial reclamado parece ter sido a necessidade de assegurar o efetivo afastamento do gestor público de suas funções, uma vez que, se fosse mantido no exercício do cargo de prefeito municipal, sua presença poderia comprometer o saneamento das irregularidades comprovadas na ação de improbidade. "(Reclamação 12671, Rel. Min. Joaquim Barboza, DJe 14/11/2011).

⁴ DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 28^a ed. São Paulo: Atlas, 2015. p. 997

⁵ MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 337-339.

⁶ A respeito, decisão do STJ: As normas processuais que regulam a ação civil pública estão na Lei n. 7.347/85, aplicando-se o CPC, tão-somente, de forma subsidiária. Daí porque se dizer que a regra do recebimento da apelação contra sentença proferida em seu âmbito é apenas no efeito devolutivo; podendo ou não o juiz conferir o efeito suspensivo diante do caso concreto, como especifica o art. 14 da referida Lei. (AgRg no REsp 436.647/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 26.08j2008, DJe, 07 nov. 2008)

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TID n° 10046606

INTERESSADO: SECRETARIA MUNICIPAL DE GESTÃO

ASSUNTO: Ofício da 14^a V.F.P. - Ciência da condenação por improbidade administrativa do Sr. Sérgio Oses Júnior para fins pertinentes ao registro nos cadastrados municipais. Ação que o Município de São Paulo não é parte. Dúvida quanto a data correta do termo a quo da sanção: trânsito em julgado ou data do recebimento do ofício. Revisão da Ementa n° 11.497.

MODELO REFERENCIAL DE DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE FATOS

IMPEDITIVOS

À

PREFEITURA DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO

REF..................................

A empresa ............................................................................ com sede na

............................................n°........C.N.P.J. n°..............................DECLARA, sob as penas da lei, que, até a presente data, inexistem fatos impeditivos para a sua habilitação no presente processo licitatório, inclusive condenação judicial na proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, transitada em julgada ou não desafiada por recurso com efeito suspensivo, por ato de improbidade administrativa, estando ciente da obrigatoriedade de declarar ocorrências posteriores.

São Paulo, de     de                               20...

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Representante Legal/Procurador

(nome completo, cargo ou função e assinatura do representante legal/procurador)

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TlD n° 10046606

INTERESSADO: SECRETARIA MUNICIPAL DE GESTÃO

ASSUNTO: Ofício da 14^a V.F.P. - Ciência da condenação por improbidade administrativa do Sr. Sérgio Oses Júnior para fins pertinentes ao registro nos cadastrados municipais. Ação que o Município de São Paulo não é parte. Dúvida quanto a data correta do termo a quo da sanção: trânsito em julgado ou data do recebimento do ofício. Revisão da Ementa n° 11.497.

Cont. da Informação n° 984/2016 - PGM.AJC

SNJ.G

Sr. Secretário,

Nos termos da manifestação da Assessoria Jurídico-Consultiva desta Procuradoria Geral, que acompanho, encaminho o presente, propondo a revisão da Ementa n° 11.497 desta PGM, para entender que a sanção de proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, em razão de condenação por ato de improbidade administrativa, nos termos da Lei Federal n° 8.429/92 é passível de cumprimento antes do trânsito em julgado, desde que proferida por decisão judicial não desafiada por recurso com efeito suspensivo.

Outrossim, acolho a proposta de que nas licitações e contratos administrativos, na exigência de declaração de inexistência de fatos impeditivos, passe a constar, expressamente a menção a condenação aqui tratada, conforme minuta de fls. retro, como forma de minimizar os entraves gerados pelo descompasso cronológico entre a efetiva condenação por órgão judicial colegiado e o registro da condenação no Cadastro Nacional de Condenações Cíveis por Ato de Improbidade Administrativa, mantido pelo Conselho Nacional de Justiça.

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São Paulo, 29/08/2016

ANTONIO CARLOS CINTRA DO AMARAL FILHO

PROCURADOR GERAL DO MUNICÍPIO

OAB/SP n° 162.363

PGM

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TID n° 10046606

 INTERESSADO: SECRETARIA MUNICIPAL DE GESTÃO 

ASSUNTO: Ofício da 14^a V.F.P. - Ciência da condenação por improbidade administrativa do Sr. Sérgio Oses Júnior para fins pertinentes ao registro nos cadastrados municipais. Ação que o Município de São Paulo não é parte. Dúvida quanto a data correta do termo a quo da sanção: trânsito em julgado ou data do recebimento do ofício. Revisão da Ementa n° 11.497.

Cont. da Informação n9 984/2016-PGM.AJC

SMG.G

Sr. Secretário

Nos termos do parecer da Procuradoria Geral do Município, que acompanho, e revendo o entendimento jurídico estampado na Ementa n° 11.497, oriento que a sanção de proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, em razão de condenação por ato de improbidade administrativa, nos termos da Lei Federal n° 8.429/92 é passível de cumprimento antes do trânsito em julgado, desde que proferida por decisão judicial não desafiada por recurso com efeito suspensivo.

Por consequência, submeto a proposta de modelo referencial de declaração de fatos impeditivos para utilização nas licitações e contratos administrativos, na qual está expressa a não existência de condenação por ato de improbidade que acarrete a proibição de contratar com o Poder Público, tendo em vista que o Cadastro Nacional de Condenações Cíveis por Ato de Improbidade Administrativa, mantido pelo Conselho Nacional de Justiça registra as condenações somentia trânsito em julgado.

Por fim, no cadastro municipal de empresas a penadas, nas ações em que o Município de São Paulo é parte, o registro deve ser feito a partir da condenação por órgão judicial, desde que não exista recurso com efeito suspensivo pendente de apreciação, o que deverá ser comunicado pelo Departamento da PGM responsável pelo acompanhamento da ação. De outro lado, nas ações em que o Município não é parte, quando o conhecimento da condenação for possível apenas após o cadastro no CNJ, sugerimos seja mantido, sem prejuízo das conclusões aqui alcançadas, como termo a quo o trânsito em julgado da condenação.

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São Paulo, 29/08/2016.

ROBINSON SAKYIAMA BARREIRINHAS

Secretário Municipal dos Negócios Jurídicos

SNJ.G