RAZÕES DE VETO
Projeto de Lei nº 63/07
Ofício A.T.L. nº 221, de 7 de dezembro de 2007
Ref.: Ofício SGP-23 nº 5.656/2007
Senhor Presidente
Por meio do ofício acima referenciado, ao qual ora me reporto, Vossa Excelência encaminhou à sanção cópia autêntica do Projeto de Lei nº 63/07, que objetiva alterar a Lei nº 14.141, de 27 de março de 2006, a qual dispõe sobre o processo administrativo na Administração Pública Municipal, para o fim de disciplinar o procedimento tendente à anulação de atos administrativos, nas condições que específica, de autoria do Executivo, aprovado na sessão de 7 de novembro do corrente ano, na forma do Substitutivo apresentado por esse Legislativo.
Ocorre que, após acurado reexame da matéria pelas áreas técnicas competentes da Prefeitura, aí considerando o teor da propositura original encaminhada pelo Executivo e o das inovações inseridas por essa Egrégia Câmara, restou constatada a existência de dispositivos cujos comandos não se afinam com o ordenamento constitucional e legal vigentes, bem como contrariam o interesse público, circunstância que me compele a vetar parcialmente o texto então aprovado, com fundamento no artigo 42, § 1º, da Lei Orgânica do Município, atingindo na íntegra o disposto no parágrafo único do artigo 48-A, acrescido à Lei nº 14.141, de 2006, por seu artigo 1º, e no parágrafo único do artigo 2º, na conformidade das razões a seguir explicitadas.
Preconiza o primeiro dos dispositivos apontados, qual seja, o parágrafo único do artigo 48-A, ora acrescido à Lei nº 14.141, de 2006, que são imprescritíveis os atos ilícitos praticados por agentes, servidores ou não, que causem prejuízo ao erário.
Esse comando, ante a incompletude de sua redação, não se concilia com o previsto no § 5º do artigo 37 da Constituição Federal.
Com efeito, referido dispositivo constitucional consagra o princípio da prescritibilidade dos ilícitos praticados, ao proclamar que "A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento."
Como se vê claramente, o preceito constitucional determina a prescritibilidade dos ilícitos que causem prejuízos ao erário, ressalvando, contudo, as respectivas ações de ressarcimento. Em outras palavras, quer isso significar que a prescritibilidade aí referida extingue tão-só a possibilidade de punição do agente, servidor ou não, que praticar ilícito com prejuízo ao erário, não alcançando, porém, o dever de ressarcimento do dano patrimonial causado à Administração.
Por conseguinte, não tendo o indigitado dispositivo do Projeto de Lei nº 63/07 sido complementado para especificar que, no caso, a imprescritibilidade nele referida diz respeito apenas às ações de ressarcimento por danos patrimoniais causados ao erário em virtude de ilícitos praticados contra a Administração, na exata conformidade da ressalva contida na segunda parte do § 5º do artigo 37 da Lei Maior, afigura-se inviável a sua inclusão no ordenamento legal do Município.
Impõe-se, de igual modo, apor veto ao parágrafo único do artigo 2º do texto aprovado. No entanto, preliminarmente à indicação dos motivos que me fazem considerar esse dispositivo inconstitucional e contrário ao interesse público, urge que se examine, para melhor compreensão da matéria, a situação retratada no "caput" desse mesmo artigo.
Dispõe o "caput" do artigo 2º do projeto de lei que os atos eivados de vícios praticados antes da edição da nova lei poderão ser revistos e anulados pela Administração em conformidade com o disposto no artigo 10 da Lei nº 10.177, de 30 de dezembro de 1998, do Estado de São Paulo, observado o prazo máximo de 10 (dez) anos, contados da sua produção.
Cuida-se de regramento que não acarreta qualquer prejuízo ou mesmo fere direito adquirido da Administração de, por força de seu poder de autotutela, rever e anular atos viciados de ilegalidade, assim como não interfere na órbita de eventuais atos jurídicos perfeitos e acabados, considerando o fato de que, na realidade, essa norma já vinha sendo adotada no âmbito do Executivo.
Nesse sentido, confira-se o seguinte trecho do Ofício nº 198/2006-PGM.G, datado de 11 de maio de 2006, enviado pelo Senhor Procurador Geral do Município à Presidência dessa C. Casa de Leis:
"Atendendo ao que foi solicitado por meio do Ofício Presidência CMSP nº 0114/05, informo a Vossa Excelência que o entendimento que vem sendo adotado no âmbito do Poder Executivo acerca do prazo prescricional ou decadencial aplicável aos casos de anulação ou de declaração de invalidade de atos administrativos é no sentido de que este se consuma em dez anos, sem prejuízo de haver decisões que, com arrimo na Súmula 473 do Supremo Tribunal Federal, sustentam que "a Administração Pública pode (rectius: deve) invalidar, a qualquer tempo, todo ato administrativo que se manifeste ilegal, porque deles não se originam quaisquer direitos" (cf. sentença proferida pelo MM. Juiz do Direito da 12ª Vara da Fazenda Pública nos autos do processo nº 980.053.03.016410-1)." (grifos do original)
Adverte, no entanto, o Senhor Procurador Geral do Município no mesmo ofício:
"Deve-se ressalvar, todavia, que, para os casos anteriores à publicação da referida lei, o termo inicial do prazo prescricional será a data da sua entrada em vigor, ou seja, 1º de maio de 1999, e não a data em que o ato foi praticado, sob pena de se atribuir à lei efeitos retroativos."
Em idêntico sentido foi o entendimento do Egrégio Tribunal de Contas do Município de São Paulo, firmado nos autos do processo TC nº 72-000.556-05, nos seguintes termos:
"1 - As relações jurídico-funcionais são de natureza administrativa, devendo ser reguladas por normas de igual espécie, sendo inaplicáveis as regras estabelecidas no Código Civil;
2 - O prazo decadencial previsto no artigo 54 da Lei Federal nº 9.784/99, que é de 5 anos, não se aplica aos Estados e Municípios, pois a União não tem competência constitucional para legislar sobre processo administrativo das demais entidades integrantes da Federação;
3 - À falta de norma local fixando prazo prescricional para revisão dos atos inválidos, deve-se recorrer à interpretação extensiva ou à analogia, buscando o prazo aplicável no sistema normativo mais próximo;
4 - A escolha, pelo tribunal, do prazo prescricional fixado pela lei estadual está em consonância com a lei, a doutrina e decisão judicial recente."
Na esfera judicial, cumpre registrar que a aplicação da lei estadual no âmbito do Município foi apreciada e reconhecida pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo nos autos do Mandado de Segurança nº 92.967-0/0.
Encerrando este tópico, impende ressaltar a edição do Decreto nº 48.138, de 13 de fevereiro de 2007, que regulamenta o disposto nos artigos 96 e 97 da Lei nº 8.989, de 1979, disciplinando o procedimento a ser observado na reposição, pelos servidores municipais, dos pagamentos indevidos feitos pela Fazenda Municipal, cujo artigo 4º determina que, para fins de anulação de atos administrativos dos quais decorram efeitos favoráveis aos servidores, seja observado o prazo de 10 (dez) anos fixado da Lei nº 10.177, de 1998, do Estado de São Paulo, até que seja editada lei municipal dispondo sobre a matéria.
Em suma, dúvida não resta de que o disposto no "caput" do artigo 2º do Projeto de Lei nº 63/07 apenas objetiva incluir, no ordenamento legal do Município, norma que já vinha sendo observada no âmbito local, não se podendo cogitar, por essa razão, de eventual retroatividade de prazo decadencial que venha a extinguir o direito da Administração de rever e anular atos eivados de vício de ilegalidade, motivo por que reclama o interesse público a sua sanção, não só por consagrar o entendimento ora vigente, mas especialmente para evitar futuras discussões jurídicas acerca da aplicação ou não dos efeitos da nova lei a atos praticados anteriormente à sua vigência.
Retomando-se, agora, o exame do comando estabelecido no parágrafo único do artigo 2º da mensagem aprovada e ora submetida à sanção desta Chefia do Executivo, verifica-se que, sob o prisma de constitucionalidade e do interesse público, sua situação é diametralmente oposta à espelhada no "caput" ao qual formalmente se vincula, precedentemente apreciado.
Proclama o aludido parágrafo único do artigo 2º, como exceção à regra prevista no "caput" deste, que, para os atos produzidos há mais de 5 (cinco) anos da entrada em vigor da nova lei, dos quais decorram efeitos favoráveis aos servidores regidos pela Lei nº 8.989, de 29 de outubro de 1979, o prazo decadencial é de 5 (cinco) anos, contados da prática do ato, abrangendo os atos já revistos nos 5 (cinco) anos anteriores à nova lei, observando-se, para sua contagem, no caso de efeitos patrimoniais contínuos, o dia da percepção do primeiro pagamento.
Na prática, supondo-se que o Projeto de Lei nº 63/07 venha, por exemplo, a ser convertido em lei mediante sua publicação no Diário Oficial da Cidade do dia 8 de dezembro de 2007, todos os atos eivados de ilegalidade, anteriormente praticados até o dia 7 de dezembro de 2002, dos quais decorram efeitos favoráveis aos servidores regidos pela Lei nº 8.989, de 1979, estariam, a partir do próprio dia 8 de dezembro de 2007, imunes à invalidação por parte do Município de São Paulo, no âmbito do Executivo e do Legislativo.
Esse comando normativo desafia, a toda evidência, a lógica do Direito, porquanto não faz sentido a edição de uma norma de conduta que estabeleça prazo de decadência que já nasça extinto.
Mas não é só, pois referida norma vai mais além ao incluir, dentre os atos imunes à invalidação, também aqueles revistos, vale dizer, já invalidados no qüinqüênio imediatamente anterior à edição da nova lei. No exemplo acima apresentado, o comando atingiria todos atos eventualmente revistos e invalidados no período compreendido entre 8 de dezembro de 2002 e 8 de dezembro de 2007. Eis aqui, mais uma vez, outro contrasenso da norma em relevo.
A par dessas apontadas incongruências do dispositivo sob análise, as quais por si só já recomendariam o seu veto por contrariar o interesse público, mais graves ainda são as suas repercussões no plano constitucional.
Por primeiro, considerada a regra em face do ordenamento jurídico vigente, sua feição inconstitucional se revela cristalina ao determinar a contagem do prazo decadencial a partir da prática do ato, violando, assim, o princípio da irretroatividade das leis, consoante previsto no artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal.
De fato, como é cediço, a irretroatividade das leis é um princípio constitucional que não é absoluto. A doutrina e a jurisprudência já consagraram entendimento segundo o qual a irretroatividade é a regra no silêncio da lei, mas poderá haver retroatividade, se expressa e não ofender o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.
Importa trazer à baila que, para a matéria objeto da norma ora vetada, o Superior Tribunal de Justiça firmou orientação no sentido de que não pode haver retroatividade de lei que disponha sobre prazo decadencial, o qual, na prática, refere-se ao exercício do próprio direito material.
É que a anulação do ato administrativo com alicerce na autotela administrativa constitui exercício de ação de direito material e a lei nova não pode eliminar, com eficácia retroativa, a possibilidade de exercício desse direito.
Por ocasião do julgamento do Mandado de Segurança nº 9.112/DF, o Órgão Especial do Superior Tribunal de Justiça, após controvérsia instaurada em suas Turmas Julgadoras sobre a aplicação retroativa da Lei Federal nº 9.784, de 1999, que regula o processo administrativo no âmbito da União, pacificou entendimento no sentido de que a vigência do dispositivo decadencial, dentro da lógica interpretativa, tem início a partir da publicação da lei, não sendo possível retroagir a norma, dando-lhe incidência retroativa, de modo a impor, para os atos praticados antes da sua entrada em vigor, prazo com termo inicial na data do próprio ato (Órgão Especial, DJ de 16/02/2005).
Confiram-se os fundamentos contidos em trecho do voto da relatoria da Ministra Eliana Calmon:
"(...) Sabendo-se que, a partir da lei em comento, só dispõe a Administração de cinco anos para poder desfazer os seus atos, pergunta-se: qual é o termo "a quo" do qüinqüênio? A lei responde: a data em que foram praticados os atos.
A interpretação literal levou a precedentes jurisprudenciais nesta Corte, nos quais se fazia a contagem dos cinco anos a partir da data da prática do ato anulado, sem preocupação alguma com a data de vigência da lei, à qual foi dado efeito retroativo. Daí os precedentes colacionados pelo MPF que o levaram a opinar pela decadência do direito de a Administração encetar a anulação do ato de concessão de aposentadoria.
Na hipótese, temos, para exame, uma aposentadoria que foi concedida em 22/11/79, alterada administrativamente pelo Ato 198, de 21/11/94, o qual fez incorporar aos proventos os quintos, concomitantemente com a gratificação de função.
A pergunta que se faz é a seguinte: era possível a revisão em 2003? Se contado o prazo qüinqüenal do ato de revisão, 21/11/94, mais de cinco anos decorreram.
Mas, se assim for, estar-se-á dando efeito retroativo à Lei 9.784/99.
Revi minha posição a partir do entendimento exposto em um julgamento da Primeira Seção, pelo Ministro Teori Zavascki, idêntico, aliás, ao entendimento do Ministro Ari Pargendler, que se manifestou no julgamento de um processo administrativo. Ora, até 1999, data da Lei 9.784, a Administração podia rever os seus atos, a qualquer tempo (art. 114 da Lei 8.112/90). Ao advento da lei nova, que estabeleceu o prazo de cinco anos, observadas as ressalvas constitucionais do ato jurídico perfeito, do direito adquirido e da coisa julgada (art. 5º, XXXVI, CF), a incidência é contada dos cinco anos a partir de janeiro de 1999.
Afinal, a lei veio para normatizar o futuro e não o passado. Assim, quanto aos atos anteriores à lei, o prazo decadencial de cinco anos tem por termo "a quo" a data da vigência da lei, e não a data do ato. (...)"
Merece ser transcrita, também, a decisão do Ministro Teori Albino Zavascki, invocada pela Ministra Relatora, ante sua inteira propriedade:
"(...) Trata-se, como se percebe, de típica questão de direito intertemporal, a ser enfrentada e decidida com base no princípio de sobredireito decorrente da Constituição, que estabelece limites à aplicação da lei nova, resguardando de seu campo de incidência o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada (CF, art. 5º, XXXVI). Considerando tal princípio, não há como dar aplicação retroativa a leis que fixem ou reduzam prazo prescricional ou decadencial. Também nesse domínio jurídico não se pode inovar, no plano normativo, conferindo eficácia atual a fato ocorrido no passado. No que se refere especificamente a prazos decadenciais (ou seja, prazos para exercício do direito, sob pena de caducidade), admitir-se a aplicação do novo regime normativo (que reduz prazo) sobre período de tempo já passado, significaria, na prática, permitir que o legislador eliminasse, com efeito retroativo, a possibilidade de exercício do direito. Ora, eliminar, com eficácia retroativa, a possibilidade de exercício do direito é o mesmo que eliminar o próprio direito. E isso, é dispensável enfatizar, seria absolutamente inconstitucional.
É nessa perspectiva que deve ser interpretado e aplicado o artigo 54 da Lei 9.784, de 1999. Com efeito, se antes do advento dessa norma detinha a Administração o direito (e, diga-se, também o dever) de promover a qualquer tempo a anulação dos referidos atos (Súmula 473 do STF, e, em relação à matéria funcional, art. 114 da Lei 8.112/90), é certo que a superveniente lei que criou prazo decadencial somente poderá incidir sobre o tempo futuro, jamais sobre o passado, pena de ofensa ao direito adquirido (ainda não exercido). Portanto, a solução para o problema de direito intertemporal aqui posto só pode ser uma: relativamente aos atos nulos anteriores à nova lei, o prazo decadencial de cinco anos tem como termo inicial o da vigência da norma que o estabeleceu. (...)" (MS nº 8.506/DF, DJ 5/8/2003).
Seguiram-se inúmeras decisões nessa linha de entendimento, dentre as quais se destacam as proferidas no MS 9157/DF (DJ 07.11.2005), no MS 9115/DF (DJ 07.08.2006), no REsp 628792/RS (DJ 23.05.2005), no AGrg no REsp 677719/RS (DJ 02.02.2005), no REsp 540904/RS (DJ 01.07.2005), no REsp 611511/CE (DJ 01.06.2005) e no EDcl no REsp 627888/RS (DJ 29.08.2005).
Acerca da inovação legislativa, afirma Humberto Theodoro Júnior:
"(...) Por afetar diretamente o direito subjetivo, e não apenas a pretensão, a decadência, nos casos de inovação legislativa quanto aos prazos, não observa as mesmas regras aplicáveis à prescrição. Estas incidem desde logo, para encurtar ou ampliar os prazos prescricionais em curso. Já para a decadência, as regras do direito intertemporal são as próprias do direito de ação, já que esse tipo de direito e o prazo para exercê-lo se consideram inseparáveis.
Os prazos prescricionais podem ser alterados e aplicados imediatamente a fatos pretéritos porque não se referem ao direito material da parte, mas apenas ao remédio processual utilizável para reagir contra a violação do direito. Já quando se trata de decadência, o prazo de exercício do direito integra o próprio direito, de sorte que alterá-lo implicaria "ofender direito adquirido", direito que nasceu e se consolidou antes da nova lei. Qualquer redução de prazo, em termos de decadência, no direito brasileiro, "seria inconstitucional", em face do art. 5º, XXXVI da CF.
Alterada, portanto, a lei disciplinadora do prazo decadencial, a lei nova não atinge os prazos em curso. A decadência do direito nascido no regime da lei velha continua por ela regida, ainda que o prazo só venha a se consumar sob o império da lei nova. (Alguns Aspectos Relevantes da Prescrição no Novo Código Civil", publicado no O Sino do Samuel, Jornal da Faculdade de Direito da UFMG, ano IX, n.º 65, p.05, disponível no site www.gontijo-familia.adv.br)
Cabe ponderar, ainda, que o comando estabelecido no parágrafo do artigo em análise não se harmoniza com o disposto no "caput" do mesmo dispositivo, bem assim com o disposto no artigo 4º do Decreto nº 48.138, de 2007, que, conforme antes referido, determinou a observância do prazo de dez anos fixado pela Lei Estadual nº 10.177, de 1998, para fins de anulação dos atos administrativos dos quais decorram efeitos favoráveis aos servidores, prazo esse que, aliás, já vinha sendo aplicado na forma da Portaria nº 488/04-SGP, publicada no Diário Oficial da Cidade de São Paulo no dia 21 de dezembro de 2004.
Ora, os atos praticados há mais de cinco anos estão compreendidos no prazo geral de dez anos fixados no "caput" do multicitado artigo 2º, de sorte que o estabelecimento do prazo diferenciado (de cinco anos) para atos administrativos que tenham repercussão na esfera de interesse dos servidores públicos acarreta, em última análise, a redução daquele primeiro prazo, tornando a regra inconstitucional, como já visto, por atingir o direito adquirido (direito material) da Administração rever e anular atos ilegais no prazo estipulado em lei, bem assim por pretender desconstituir atos jurídicos perfeitos e acabados ao tempo de sua produção.
Ademais, nada autoriza o estabelecimento de prazos decadenciais diferenciados para atos administrativos tendo em conta, exclusivamente, a esfera de interesses atingida, o que afronta, de um lado, o princípio da isonomia, em relação aos beneficiários do ato e, de outro, limitação injustificada ao direito de autotutela, que não se revela razoável ou proporcional em razão desse critério.
Igualmente contrário ao princípio da isonomia é o tratamento privilegiado dispensado, na hipótese em tela, apenas aos servidores regidos pela Lei nº 8.989, de 1979, que constitui o Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de São Paulo, preterindo, por via de conseqüência, os servidores regidos por outros diplomas legais, como é o caso daqueles cujos vínculos funcionais encontram-se submetidos às disposições da Lei nº 9.160, de 3 de dezembro de 1980.
Efetivamente, conforme ensina o ilustre administrativista CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO, em sua obra "Curso de Direito Administrativo " (Malheiros Editores - 13ª edição, revisto e atualizado), uma norma que cria desequiparações deve ser examinada sob três enfoques sucessivos, para aferir de sua legitimidade constitucional, ou seja, a) o "discrimen" eleito pela norma corresponde a uma diferenciação real, objetivamente existente entre as pessoas, situações ou coisas; b) deve haver um nexo racional e razoável entre a diferença das situações demarcadas pelo elemento de "discrimen" e o tratamento diferenciado criado pela norma; e c) por fim, ainda que racional e razoável, o tratamento diferenciado deve estar em consonância com os princípios protegidos pela Constituição Federal.
Examinando-se, pois, o parágrafo único do artigo 2º do Projeto de Lei nº 63/07 à luz desses ensinamentos, percebe-se claramente que ele não é capaz de satisfazer qualquer dos três requisitos. Realmente, a condição de servidor público municipal regido pela Lei nº 8.989/79, para efeito de afastamento da invalidação, pela Administração, de atos que os favoreçam, não constitui elemento de "discrimen" racional e razoável que, sob a ótica constitucional, justifique validamente a diferenciação assim estabelecida. Isso porque todos os servidores públicos municipais, regidos ou não pela Lei nº 8.989/79, mantêm vínculos jurídico-funcionais com o Município de São Paulo, circunstância que os coloca em total pé de igualdade perante a lei.
Nessas condições, evidenciadas as razões que me conduzem a vetar parcialmente o Projeto de Lei nº 63/07, por inconstitucionalidade, ilegalidade e contrariedade ao interesse público, atingido o inteiro teor do parágrafo único do artigo 48-A, acrescido por seu artigo 1º à Lei nº 14.141, de 2006, bem como do parágrafo único do seu artigo 2º, devolvo o assunto ao reexame dessa Colenda Casa de Leis.
Na oportunidade, renovo a Vossa Excelência meus protestos de apreço e consideração.
GILBERTO KASSAB, Prefeito
Ao Excelentíssimo Senhor
ANTONIO CARLOS RODRIGUES
Digníssimo Presidente da Câmara Municipal de São Paulo
