Memorando 174/SMSP/SGUOS/2016
TID 15522954
INTERESSADO: SECRETARIA MUNICIPAL DE COORDENAÇÃO DAS SUBPREFEITURAS
ASSUNTO: Dúvidas sobre a extensão e aplicação da Lei n.° 15.499/11, alterada pela Lei n.° 16.526/16, à luz da Lei n.° 16.402/16.
Informação n° 1.767/2017-PGM.AJC
COORDENADORIA GERAL DO CONSULTIVO
Assessoria Jurídico-Consultiva
Senhor Procurador Assessor Chefe
Trata-se de expediente originado de dúvida suscitada pela Supervisão Geral de Uso e Ocupação do Solo da então Secretaria Municipal de Coordenação das Subprefeituras (SMSP-SGUOS) a respeito do regime do Auto de Licença de Funcionamento Condicionado (ALFC) vertido na Lei n° 15.499/11, cujo prazo para solicitação foi prorrogado pela Lei n.° 16.402/16.
Na medida em que este diploma fazia remissão à Lei n.° 13.885/04, que, por sua vez, foi sucedida pela nova Lei de Parcelamento, Uso e Ocupação do Solo (Lei n.° 16.402/16), sobrevieram questionamentos sobre as repercussões daí advindas, haja vista a prorrogação do prazo para a solicitação do ALFC pela Lei n.° 16.526/16. De modo específico, a consulta envolve os pontos relacionados (i) às subcategorias de uso envolvendo determinadas atividades industriais (lnd-1a, lnd-1b e lnd-2); bem como (ii) às condições de instalação a serem atualmente observadas.
Instada a se manifestar, a Assessoria Técnica de Assuntos Jurídicos da SMSP pronunciou-se a fls. 08/17, com posterior encaminhamento a esta Procuradoria Geral do Município.
Em seguida, diante do estreito liame entre o regime do ALFC e os aspectos urbanísticos atinentes ao exercício de atividades e às condições de instalação, entendeu-se pertinente a manifestação a respeito da então Secretaria Municipal de Desenvolvimento Urbano.
Por conta disto, a Secretaria sucessora expediu as manifestações de fls. 25 (DEUSO) e de fls. 28/29 (AJ), com ulterior retorno do expediente a esta Procuradoria Geral.
É o relatório do quanto necessário.
Retomemos os questionamentos suscitados inicialmente pela SGUOS, assim formulados pela ATAJ:
1º) "Se a leitura do texto da Lei n.° 15.499/11, que institui o Auto de Licença de Funcionamento Condicionado, editado sob a vigência da Lei n.° 13.885/04, deve ser feita nos termos da atual legislação de parcelamento, uso e ocupação do solo, qual seja, da Lei n.° 16.402/16".
Sobre tal ponto, SMSP-ATAJ entende que a aplicação da Lei n.° 15.499/11 deve ser feita de acordo com os ditames da Lei n.° 16.402/16, observadas as ponderações sedimentadas na Informação n.° 640/2016-PGM.AJC (parecer no qual se firmou que os pedidos de renovação devem observar os parâmetros legais vigentes na época da expedição do ALFC1). Trata-se de entendimento compartilhado pelo DEUSO.
2º) "Em caso positivo, se alcança tão somente as novas subcategorias de uso nR1 e nR2 estabelecidas na Lei n.° 16.402/16, nas quais não estão mais inseridas as atividades industriais, atualmente elevadas às subcategorias de uso lnd-1a, lnd-1b e lnd-2".
A ATAJ compreende que continuam incluídas no regime da Lei n.° 15.499/11 as atividades industriais lnd-1a, lnd-1b e lnd-2. No entanto, considerando que as atividades industriais são passíveis de regulamentação, já que adstritas a uma compatibilidade com determinados parâmetros de ocupação, merece ser suspensa a expedição de ALFC relacionada a tais atividades.
Sobre tal ponto, DEUSO manifestou-se a fls. 25/26, posicionando-se de forma favorável à manutenção da emissão do ALFC para as atividades enquadradas como lnd-1a e lnd-1b, desde que seja possível entender que as subcategorias nR1 e nR2 da Lei n.° 13.885/04 correspondem às subcategorias nR1, nR2, lnd-1a e lnd-1b da Lei n.° 16.402/16.
Pronunciando-se sobre tal ponto, a SMUL-AJ concorda com as ponderações do DEUSO. "Com efeito, as atividades lnd-2 e lnd-3 já foram descritas pela nova lei como atividades que são geradoras de impactos urbanísticos e ambientais, e que, por isso, exigem a fixação de padrões específicos, ou mesmo, impedem a coexistência com os usos residenciais (por serem nocivas à saúde, segurança e bem estar), não observando, portanto, os critérios de compatibilidade e tolerabilidade acima expostos, justificando sua exclusão da abrangência do Auto de Licença de Funcionamento Condicionado" (fls. 29/30).
3º) "Se as condições de instalação do uso ficam restritas ao número de vagas para estacionamento, considerando o que preceitua o artigo 2º, inciso I, da Lei n.° 15.499/11".
De acordo com a ATAJ, a solução ao terceiro questionamento baseia-se na aplicação das condições de instalação previstas na Lei n.° 16.402/16, respeitadas as estabelecidas para cada subcategoria de uso, grupos de atividades e usos específicos.
Delimitadas as questões objeto de apreciação, bem como as posições da SMPR e da SMUL a respeito, passa-se à análise por parte desta PGM-AJC.
Uma característica ínsita do direito urbanístico é, na terminologia utilizada por José Afonso da Silva, a "coesão dinâmica"2, assentada, entre outros aspectos, sobre a noção da realidade objeto de transformação, de modo a conjugar a "realidade do futuro àquilo que é a realidade atual"3.
Nesse sentido é que se sobressaem as questões de direito intertemporal decorrentes da alteração e revisão da legislação urbanística.
No caso específico tratado no presente, a peculiaridade envolve o regime atual de um instrumento urbanístico (Auto de Licença de Funcionamento Condicionado) assentado sobre lei (Lei n.° 15.499/2011) que faz referência a um diploma normativo (Lei n.° 13.885/2004) objeto de revisão legislativa (Lei n.° 16.402/2016 - nova Lei de Parcelamento, Uso e Ocupação do Solo do Município de São Paulo).
Não nos parece que paire muita controvérsia sobre a solução geral a ser dada: diante da revogação da Lei n.° 13.885/2004 pela Lei n.° 16.402/2016, esta última deve servir de parâmetro normativo para a aplicabilidade do Auto de Licença de Funcionamento Condicionado. Esta a resposta ao primeiro questionamento acima formulado, nos termos das considerações feitas pela SMPR e SMUL.
São cabíveis, neste ponto, duas observações.
Fez-se referência a uma "solução geral", pois há circunstâncias que afastam a incidência da lei nova em favor da anterior. Este o entendimento consolidado por esta Assessoria Jurídico-Consultiva no parecer acostado a fls. 04/07 (Informação n.° 640/2016-PGM.AJC), circunscrito à situação de renovação do ALFC nas situações em que incidente o instituto do "uso tolerado". Em tais hipóteses, portanto, deve prevalecer tal regime, conforme já orientado por esta Procuradoria Geral do Município.
Outro ponto relevante envolve a natural dissociação parcial entre os regimes da antiga Lei n.° 13.885/2004 e da nova Lei n.° 16.402/2016, de modo a exigir do intérprete um trabalho hermenêutico acerca da aplicabilidade da Lei n.° 15.499/2011. Ou seja, embora tenha-se firmado uma solução geral - parametrização com base na vigente LPUOS -, pendente uma verificação acerca das dissonâncias prescritivas entre a lei atual e a lei antiga. Este o aspecto específico da consulta formulada a esta PGM, notadamente envolvendo o segundo e o terceiro questionamentos acima reproduzidos.
No que se refere aos usos lnd-1a, lnd-1b e lnd-2 (anteriormente contemplados pela Lei n.° 13.885/04 como integrantes dos usos nR1 e nR2, e atualmente considerados categorias autônomas pela Lei n.° 16.402/2016), merece prevalecer uma interpretação finalística que conjugue os diplomas considerados.
A regime do ALFC baseia-se na admissibilidade do exercício, em imóveis irregulares, de atividades - entre as quais as "industriais" -"compatíveis ou toleráveis com a vizinhança residencial" (art. 2º, "caput" da Lei n.° 15.499/11). Este o parâmetro teleológico que merece prevalecer. Assim, se os usos industriais, tal qual previstos na nova lei, encerrarem aspectos de compatibilidade e tolerabilidade, admissível a incidência da Lei do ALFC. Caso contrário, não.
Verifiquemos, então, a nova categorização dos usos industriais.
USOS INDUSTRIAIS (cf. Lei nº 16.402/20164)
lnd-1a: Atividade industrial não incômoda, compatível com a vizinhança residencial no que diz respeito às características de ocupação dos lotes, de acesso, de localização, de tráfego, de serviços urbanos e aos níveis de ruído, de vibração e de poluição ambiental
lnd-1b: Atividade industrial compatível com a vizinhança residencial no que diz respeito às características de ocupação dos lotes, de acesso, de localização, de tráfego, de serviços urbanos e aos níveis de ruído, de vibração e de poluição ambiental
lnd-2: Atividade industrial geradora de impactos urbanísticos e ambientais, que implica a fixação de padrões específicos referentes às características de ocupação dos lotes, de acesso, de localização, de tráfego, de serviços urbanos e aos níveis de ruído, de vibração e de poluição ambiental;
lnd-3: Estabelecimento industrial cujo funcionamento possa causar prejuízo à saúde, à segurança e bem-estar público e à integridade da flora e fauna regional, proibido no Município de São Paulo
Nota-se que somente os usos lnd-1a e lnd-1b encontram adequação com os parâmetros de compatibilidade e tolerabilidade da Lei n.° 15.499/20115. Assim, para além dos usos nR1 e nR2, os usos lnd-1a e lnd-1b podem ser objeto de expedição de ALFC. Concorda-se, logo, com o entendimento manifestado pelo DEUSO e pela SMUL-AJ.
Por fim, em relação ao terceiro questionamento, deve-se adotar a premissa geral: aplicabilidade dos critérios da Lei n.° 16.402/16, inclusive no que se refere às condições de instalação, nos termos do art. 112 deste diploma normativo.
Em suma, conclui-se o seguinte:
(i) Como regra, diante da revogação da Lei n.° 13.885/2004 pela Lei n.° 16.402/2016, esta última deve servir de parâmetro normativo para a aplicabilidade da Lei n.° 15.499/11, que dispõe sobre o Auto de Licença de Funcionamento Condicionado (ALFC);
(ii) Os usos lnd-1a e lnd-1b podem ser objeto de expedição de ALFC, porquanto ajustados aos aspectos de compatibilidade e tolerabilidade;
(iii) Conforme a premissa adotada no item (i), devem ser adotadas as condições de instalação previstas e disciplinadas pela Lei n.° 16.402/16.
.
São Paulo, 8 de dezembro de 2017.
RODRIGO BORDALO RODRIGUES
Procurador Assessor - AJC
OAB/SP 183.508
PGM
.
De acordo.
São Paulo, 20/12/2017.
TICIANA NASCIMENTO DE SOUZA SALGADO
PROCURADORA ASSESSORA CHEFE
OAB/SP 175.186
PGM / AJC
1 Assim, o entendimento vertido na Informação n.° 640/2016-PGM.AJC circunscreveu-se à análise da renovação de ALFC, sobre a qual devem prevalecer os parâmetros legais vigentes na época da expedição do ALFC originário, mesmo no caso de inadmissibilidade superveniente do uso licenciado. O tratamento a ser dado a tal situação equivale a de uso tolerado.
2 Direito urbanístico brasileiro, 3.ed., p. 59.
3 Idem, p. 60.
4 Os usos industriais foram objeto de especificação pelo Decreto n.° 57.378/2016.
5 Acredita-se que o novo regramento fulminou uma potencial incongruência incorporada na legislação anterior. Com efeito, embora o uso Ind-3 estivesse classificado como "uso industrial incômodo", integrava a categoria nR2 ("usos residenciais toleráveis"), o que foi eliminado pelo regime atual.
.
.
Memorando 174/SMSP/SGUOS/2016
TID 15522954
INTERESSADO: SECRETARIA MUNICIPAL DE COORDENAÇÃO DAS SUBPREFEITURAS
ASSUNTO: Dúvidas sobre a extensão e aplicação da Lei n.° 15.499/11, alterada pela Lei n.° 16.526/16, à luz da Lei n.° 16.402/16.
Cont. da Informação n° 1.767/2017-PGM.AJC
PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO
Senhor Procurador Geral
Encaminho a Vossa Excelência a manifestação da Assessoria Jurídico-Consultiva desta Procuradoria Geral, que acolho.
.
São Paulo, 15/01/2018
TIAGO ROSSI
PROCURADOR ASSESSOR CHEFE - AJC
OAB/SP 195.910
PGM
.
.
Memorando 174/SMSP/SGUOS/2016
TID 15522954
INTERESSADO: SECRETARIA MUNICIPAL DE COORDENAÇÃO DAS SUBPREFEITURAS
ASSUNTO: Dúvidas sobre a extensão e aplicação da Lei n.° 15.499/11, alterada pela Lei n.° 16.526/16, à luz da Lei n.° 16.402/16.
Cont. da Informação n° 1.767/2017-PGM.AJC
SECRETARIA MUNICIPAL DAS PREFEITURAS REGIONAIS
Senhor Chefe da Assessoria Jurídica
Encaminho o presente com a manifestação Coordenadoria Geral do Consultivo, que acompanho integralmente.
.
São Paulo, 16/01/2018.
LUCIANA SANT'ANA NARDI
PROCURADORA GERAL SUBSTITUTA
OAB/SP 173.307
PGM
Este texto não substitui o original publicado no Diário Oficial da Cidade de São Paulo
